Судья Дзалаев К.Т. № 44У-19/2019

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

ПРЕЗИДИУМА ВЕРХОВНОГО СУДА

РЕСПУБЛИКИ КАЛМЫКИЯ 

21 августа 2019 года г. Элиста 

Президиум Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего –

Петренко В.Л.,

членов Президиума –

ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 и ФИО5, 

при секретаре 

ФИО6,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Болдыревой И.В. в интересах осужденного ФИО7 о пересмотре приговора Невинномысского городского суда Ставропольского края от 14 августа 2015 года, которым

ФИО7, 

<

…>, ранее не судимый, 

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 4 ст. 2281, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 2281, ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ и ему с применением ст. 64, ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком в 6 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

В кассационной жалобе адвокат Болдырева И.В. просит приговор суда изменить. Указывает, что преступления, совершенные ФИО7 13 января 2014 года и 28 апреля 2014 года группой лиц по предварительному сговору совершены в результате провокационных действий сотрудников правоохранительных органов. Ссылается при этом на постановление президиума Ростовского областного суда от 16 ноября 2017 года, которым приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 09 сентября 2015 года в отношении 

<

…>, действовавшего совместно с ФИО7, в части осуждения за покушение на незаконный сбыт психотропного вещества 13 января 2014 года отменен и производство в этой части прекращено. Учитывая изложенное, просит приговор суда в части осуждения ФИО7 по преступлениям от 13 января 2014 года и 28 апреля 2014 года отменить и производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления. Также просит исключить из резолютивной части указание на назначение наказания по ч. 2 ст. 69 УК РФ и снизить ФИО7 наказание.

Постановлением судьи Ставропольского краевого суда Дик Д.Г. от 30 мая 2019 года кассационная жалоба Болдыревой И.В. передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции. 

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Калмыкия Гончарова С.Н., изложившего обстоятельства дела, мотивы кассационной жалобы и основания возбуждения кассационного производства, выступление осужденного ФИО7 и его защитника – адвоката Беркасинову К.Г., поддержавших доводы жалобы и просивших отменить приговор суда в части осуждения по преступлениям 13 января 2014 года и 28 апреля 2014 года, мнение первого заместителя прокурора Республики Калмыкия Курмаева Е.Е., возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, президиум Верховного Суда Республики Калмыкия, 

УСТАНОВИЛ:

приговором Невинномысского городского суда Ставропольского края от 14 августа 2015 года ФИО7 признан виновным в покушениях на сбыт психотропных веществ, совершенных организованной группой, в крупном и значительном размерах.

В судебном заседании ФИО7 виновным себя признал полностью и заявил ходатайство о постановлении приговора в особом порядке судебного разбирательства, в связи с заключенным досудебным соглашением о сотрудничестве.

Приговор суда постановлен в соответствии с главой 401 УПК РФ в особом порядке принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.

В апелляционном порядке приговор в отношении ФИО7 не обжаловался. 

Президиум Верховного Суда Республики Калмыкия, проверив материалы дела, находит доводы кассационной жалобы обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ст. 7, 297УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. 

Данное требование в полной мере относится к доказательствам, полученным в результате оперативно-розыскных мероприятий, которые должны быть проведены в соответствии с требованиями ст. 2,7,8 Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – закон № 144-ФЗ).

С учетом положений ч. 6 ст. 3177 УПК РФ о том, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, в совершении которого обвиняется подсудимый, суд постановляет обвинительный приговор в порядке главы 401 УПК РФ и назначает подсудимому наказание, только если придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, является обоснованным и подтверждается доказательствами, собранными по делу.

При этом глава 401 УПК РФ не содержит норм, запрещающих принимать по делу, рассматриваемому в особом порядке в связи с досудебным соглашением о сотрудничестве, иные, кроме обвинительного приговора, судебные решения. В частности, содеянное подсудимым может быть переквалифицировано, а уголовное дело прекращено судом (в связи с изменением уголовного закона, истечением сроков давности, актом об амнистии и т.д.), если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

Однако судом первой инстанции эти требования закона не соблюдены.

Как следует из материалов уголовного дела, в целях получения доказательств сбыта на основании постановления 

<

…> от 30 декабря 2013 года в отношении 

<

…>, действующего в составе организованной группы совместно с ФИО7, в этот же день проведено оперативно-розыскное мероприятие 

<

…>, в которой в качестве закупщика приняло участие лицо под псевдонимом 

<

…>. В результате мероприятия выявлен факт сбыта психотропного вещества – 

<

…>, то есть в крупном размере.

Несмотря на то, что в результате проведения 30 декабря 2013 года проверочной закупки сотрудниками правоохранительных органов был выявлен факт сбыта психотропного вещества, содержащий все признаки преступления, были установлены личности 

<

…> и ФИО7 и имелась возможность воспрепятствовать преступной деятельности последнего, и возбудить уголовное дело, они в нарушение ст. 2 закона № 144 – ФЗ не только не пресекли дальнейшие преступные действия ФИО7 и не приняли предусмотренные законом меры к его привлечению к уголовной ответственности, но и вновь 13 января и 28 апреля 2014 года инициировали и провели в отношении него по тем же мотивам, по которым была проведена первая проверочная закупка, такие же оперативно-розыскные мероприятия. 

Как в первом, так и в последующих случаях сбытом психотропного вещества занимались одни и те же лица в соучастии с ФИО7 (за исключением 

<

…> по эпизоду от 28 апреля 2014 года), предметом сбыта было психотропное вещество – амфетамин, а в качестве закупщика выступал гражданин 

<

…>.

Между тем, неоднократность проведения проверочных закупок в отношении одного и того же лица должна быть обусловлена конкретными обстоятельствами дела.

Однако проведение в отношении ФИО7 оперативно-розыскных мероприятий 13 января и 28 апреля 2014 года не вызывалось необходимостью, поскольку каких-либо новых задач для проведения этих мероприятий не ставилось, к новым результатам продолжение оперативно-розыскной деятельности не привело и фактически оперативные мероприятия были направлены не на пресечение преступной деятельности ФИО7, а на формальное документирование совершаемых ФИО7 после 30 декабря 2013 года под контролем сотрудников полиции преступных действий, связанных с незаконным оборотом психотропных веществ. 

В силу ст. 89 УПК РФ результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть использованы в доказывании и положены в основу приговора только в том случае, если они получены с соблюдением требований для проведения указанного оперативно – розыскного мероприятия, предусмотренных ст. 7 закона № 144-ФЗ.

В частности, необходимыми условиями признания законности проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств и допустимости полученных результатов является соблюдение предписаний закона об основаниях проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе выполнение требований ст. 8 закона № 144-ФЗ, исходя из которых проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, при выявлении у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также при получении сведений о выполнении лицом подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При подтверждении в результате оперативно-розыскной деятельности вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность может быть признана допустимой лишь при условии ее соответствия перечисленным в ст. 2 закона № 144-ФЗ задачам, к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Доказательства, полученные с нарушением закона, в силу ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми и не имеют юридической силы.

Эти положения закона соотносятся с правовой позицией Конституционного суда РФ, отраженной в определениях от 21 октября 2008 г. № 640- О-О, от 28 мая 2009 г. № 641-О-О, от 27 января 2011 г. № 56-О-О.

В связи с изложенным, оперативно-розыскные мероприятия, проведенные в отношении ФИО7 13 января и 28 апреля 2014 года, равно как и полученные в результате этих мероприятий доказательства, не могут быть признаны соответствующими требованиям закона и использоваться в доказывании.

Таким образом, судом первой инстанции при постановлении в отношении ФИО7 обвинительного приговора по факту покушения на незаконный сбыт психотропных веществ не были учтены условия, при которых состоялись проверочные закупки 13 января и 28 апреля 2014 года, не проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскной деятельности, в связи с чем осуждение ФИО7 по эпизоду покушения на незаконный сбыт психотропных веществ 13 января и 28 апреля 2014 года основано на недопустимых доказательствах. 

Указанное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела.

Поскольку материалы оперативно-розыскных мероприятий 

<

…> от 13 января и 28 апреля 2014 года являются недопустимыми доказательствами, то наличие в действиях ФИО7 таких признаков состава преступления как объективная и субъективная сторона преступления считается не установленным и не доказанным.

При таких обстоятельствах приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 14 августа 2015 года в части осуждения ФИО7 по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 4 ст. 2281 УК РФ за действия, совершенные 13 января 2014 года и по ч. 3 ст. 30 п. «а», «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ за действия 28 апреля 2014 года, подлежит отмене с прекращением производства по делу в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии ФИО7 состава преступления и в этой части за ФИО7 следует признать право на реабилитацию в соответствии со ст. 133, 134 УПК РФ.

В связи с вносимыми в приговор изменениями из приговора следует исключить указание на назначение ФИО7 наказания по совокупности совершенных им преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Следует также учесть, что постановлением президиума Ростовского областного суда от 16 ноября 2017 года в отношении соучастника ФИО7 – ФИО8 приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 09 сентября 2015 года в части осуждения за покушение на незаконный сбыт психотропного вещества 13 января 2014 года по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 2281 УК РФ отменен с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава преступления, так как осуждение 

<

…> основано на недопустимых доказательствах. 

Таким образом, руководствуясь ст. 40114, 40115 УПК РФ, президиум Верховного Суда Республики Калмыкия

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 14 августа 2015 года в отношении ФИО7 в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 2281 УК РФ за действия, совершенные 13 января 2014 года и по ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ за действия 28 апреля 2014 года, отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии ФИО7 состава преступления.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ признать в этой части за ФИО7 право на реабилитацию.

Этот же приговор в отношении ФИО7 изменить:

- исключить из приговора указание на назначение наказания с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Считать ФИО7 осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ за преступление, совершенное 30 декабря 2013 года, с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам и 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

В остальной части приговор суда оставить без изменения. 

Кассационную жалобу защитника – адвоката Болдыревой И.В. удовлетворить. 

Председательствующий В.Л. Петренко