судья: Калинина В.А. 

судьи «2 инстанции ФИО2, ФИО3, ФИО4 -докл.

Дело 

<

.......>-у-27/2018

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

президиума Тюменского областного суда

город Тюмень 17 мая 2018 года

Президиум Тюменского областного суда в составе:

председательствующего: Сушинских А.М.

членов президиума: Антипина А.Г., Волковой Н.Д., Ведерникова В.М., Елфимова И.В.

при секретаре судебного заседания Мешковой Н.А.

рассмотрев уголовное дело по кассационному представлению прокурора Тюменской области, на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 06 февраля 2018 года в отношении ФИО5, кассационным жалобам адвоката Грабовского М.В. в интересах осужденной ФИО5 и осужденной ФИО5 на приговор Ялуторовского районного суда Тюменской области от 27 октября 2017 года, которым 

ФИО5 родившаяся 

<

.......> в городе 

<

.......>, ранее не судимая;

осуждена по ч. 3 ст.30 - ч. 5 ст. 2281 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 12 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима, зачтено в срок назначенного наказания время содержания ФИО5 под стражей с 28 января 2017 года по 26 октября 2017 года включительно, 

переданной на рассмотрение президиума Тюменского областного суда постановлением судьи Слинкиной А.Г. от 24 апреля 2018 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 06 февраля 2018 года данный приговор изменен:

- признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства явка с повинной. Снижено назначенное ФИО5 наказание до 11 лет лишения свободы. В остальной части приговор в отношении ФИО5 оставлен без изменения.

В кассационном представлении прокурором Тюменской области Владимировым В.А., ставится вопрос об изменении апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 06 февраля 2018 года в связи с неправильным применением норм уголовного закона. 

В кассационных жалобах осужденной и адвоката Грабовского М.В. в интересах осуждённой ФИО5 ставится вопрос об отмене приговора, как постановленного с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

Заслушав доклад судьи Тюменского областного суда Слинкиной А.Г., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора Ялуторовского районного суда Тюменской области от 27 октября 2017 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 06 февраля 2018 года, мотивы кассационного представления прокурора Тюменской области Владимирова В.А., мотивы кассационных жалоб адвоката Грабовского М.В. и осужденной ФИО5 и основания вынесения постановления о передаче кассационного представления и кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнение осужденной, участие которой в судебном заседании обеспечено в помощью использования видеоконференц- связи, адвоката Грабовского М.В, поддержавших доводы, изложенные в жалобах, мнение исполняющего обязанности прокурора Тюменской области Тютюника Р.Н., полагавшего, апелляционное определение изменить, президиум Тюменского областного суда,

у с т а н о в и л:

ФИО5 признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере – производного N-метилэфедрона массой 315,64 грамма, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в городе Ялуторовске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 06 февраля 2018 года приговор Ялуторовского районного суда Тюменской области от 27 октября 2017 года в отношении ФИО5 изменен: - признана в качестве смягчающего наказание обстоятельства явка с повинной. Снижено назначенное ФИО5 наказание до 11 лет лишения свободы. В остальной части приговор в отношении ФИО5 оставлен без изменения.

В кассационном представлении прокурор Тюменской области Владимиров В.А., не оспаривая обоснованность осуждения и квалификацию действий ФИО5, полагает, что апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 06 февраля 2018 года подлежит изменению. Указывает, что за совершенное ФИО5 неоконченное преступление суд, с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч.1 ст.62 УК РФ и санкции ч. 5 ст. 2281 УК РФ, а так же при наличии у ФИО5 других смягчающих наказание обстоятельств, назначенное ей наказание должно составлять менее 10 лет. Поэтому, считает решение суда апелляционной инстанции подлежащим изменению в связи с неправильным применением норм уголовного закона, повлекшем назначение несправедливого наказания в виде 11 лет лишения свободы.

В кассационной жалобе адвокат Грабовский М.В. в интересах осуждённой ФИО5 просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение в Ялуторовский районный суд. Полагает, что приговор постановлен с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона. Считает, что доказательства, свидетельствующие о том, что ФИО5 приобрела наркотическое средство, в целях его реализации в материалах уголовного дела отсутствуют, за исключением её первоначальных показаний в качестве подозреваемой, данных под давлением со стороны сотрудников правоохранительных органов. Полагает, что наркотическое средство получено с нарушением установленного законом порядка собирания доказательств. Акт обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств является недопустимым доказательством. Результаты оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» предоставлены органу расследования с нарушением закона ОРД. Указывает, что заключение эксперта №443 от 19 февраля 2017 года имеет существенные противоречия по сравнению с имеющейся в материалах дела справкой об исследовании №57 от 27 января 2017 года (том 1 л.д. 25-26). Судом незаконно отклонено ходатайство стороны защиты и осужденной об осмотре пакета, в котором поступило вещество на экспертизу. Запись о заявленном ходатайстве в протоколе судебного заседания отсутствует. Отмечает, что руководитель следственного органа ФИО6 не мог направлять наркотическое вещество для проведения экспертизы, так как ФИО6 уголовное дело к своему производству не принимал, в связи, с чем экспертиза произведена незаконно и не может использоваться, как доказательство по делу. Заключение эксперта от 14 февраля 2017 года №444 проведено по незаконно полученным у ФИО5 образцам смывов с кистей рук и срезов с ногтевых пластин, так как перед отбором образцов не разъяснялись положения ст.51 Конституции РФ, чем было нарушено её право на защиту. Указывает, что протоколы допросов свидетелей ФИО16 от 20 марта 2017 года и ФИО17 совпадают слово в слово, что невозможно, и свидетельствуют о фальсификации доказательств следователем, так как в материалах уголовного дела имеются и другие протоколы допросов разных лиц, совпадающие слово в слово. Суд допустимость данных протоколов, как доказательств не проверил.

В кассационной жалобе осужденная ФИО5 просит отменить состоявшиеся судебные решения как не законные и не обоснованные постановленные с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, а так же в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Отмечает, что акт обследования участка местности является недопустимым доказательствам, так как получен с нарушением требований уголовно-процессуального закона, Федерального закона от 12 августа 1995 г. №144-ФЗ «Об ОРД» и Инструкции «О порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения», утвержденной приказами МВД РФ № 840, Минюста РФ № 320, Минздрава РФ № 388, Минэкономики РФ № 472, ГТК РФ № 726, ФСБ РФ № 530, ФПС РФ № 585 от 09 ноября 1999 г. Указывает, что изъятый у нее сверток не вскрывался, не был предъявлен участникам осмотра, его содержимое не описывалось, никто из присутствующих содержимое не видел; сотрудникам РУ ФСБ России было известно о том, что изъятое вещество является наркотическим, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9. Обращает внимание, что при задержании были нарушены её права на защиту, так как ей не было известно, что она задержана. Показания в качестве подозреваемой и обвиняемой давала под психологическим давлением оперативных сотрудников, данные показания не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не могут быть положены в основу приговора. 

Отмечает, что не однократно заявляла ходатайство об истребовании телефонной детализации с сотовой компании «Теле-2», а так же видеозаписи с места задержания с целью предоставить суду доказательства в подтверждение своих показаний, однако судом все ходатайства оставлены без удовлетворения. Адвокат, участвующий в суде первой инстанции не оказал ей должную помощь, что свидетельствует о нарушении права на защиту. Кроме того указывает, что суд апелляционной инстанции, признавая смягчающим наказание обстоятельством явку с повинной, не учел положения ст.62 УК РФ. С учетом всех этих обстоятельств, просит приговор отменить, и дело направить на новое рассмотрение.

Президиум Тюменского областного суда, проверив уголовное дело в порядке ст. 40115 УПК РФ, находит приговор Ялуторовского районного суда Тюменской области от 27 октября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 06 февраля 2018 года в отношении ФИО5 подлежащими изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Изложенные в жалобах доводы адвоката Грабовского М.В. и осужденной ФИО5 по существу сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст.17 УПК РФ. Данные доводы были предметом проверки в суде апелляционной инстанции и обоснованно признаны не состоятельными.

Выводы суда о доказанности обвинения в полном объеме, умысла и, о квалификации содеянного осужденной ФИО5, включая время, место способ, мотивы и другие подлежащие установлению обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, основаны на совокупности доказательств, которые в приговоре надлежащим образом мотивированы. 

В судебном заседании было установлено, что Ильина, действуя совместно с неустановленным лицом, согласно распределенным ролям, в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершили действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, которые не были доведены до конца по независящим от них обстоятельствам. Об умысле на сбыт наркотических средств указывает масса наркотического средства, а также показания ФИО1, данные в ходе предварительного расследования, показания свидетелей и письменные доказательства.

В приговоре суд изложил показания допрошенных в суде участников процесса - свидетелей ФИО9, ФИО7, ФИО8, Яшина, признательные показания самой осужденной, которые в совокупности с другими приведенными в приговоре доказательствами подтверждают виновность осужденной, что является очевидным свидетельством законности и справедливости приговора, как того требуют положения ст. 297 УПК РФ.

Ставить под сомнение показания свидетелей у суда оснований не имелось, поскольку показания свидетелей, как верно указано в приговоре суда, являются последовательными, согласуются между собой и подтверждаются совокупностью иных доказательств по делу.

Доводы ФИО5, изложенные в кассационной жалобе о том, что она не знала, что находится в свертке, тем самым отрицание ею факта участия в действиях, направленных на сбыт наркотических средств, а так же о том, что наркотическое средство получено с нарушением установленного законом порядка собирания доказательств, являются не состоятельными. 

Об умысле на сбыт наркотических средств ФИО5 свидетельствует и переписка при осмотре программы планшетного компьютера, изъятого у осужденной. Из указанной переписки следует, что Ильина в качестве курьера (закладчика) наркотических средств работает длительный период, и, выражает намерение осуществлять преступную деятельность по незаконному сбыту наркотических средств в дальнейшем. Переписка содержит сведения о месте закладки наркотического средства, расположенной в городе Ялуторовске, которую Ильина за вознаграждение должна забрать из тайника и перевезти в город Тюмень. Сообщение ФИО5 о найденной закладке.

Изъятое 27 января 2017 года у ФИО5 вещество, по заключению эксперта №443, (с учётом справки об исследовании № 57) содержит производное N - метилэфедрон, относящееся к наркотически средствам. Первоначальная масса наркотического вещества -315, 64 грамма.

Каких-либо противоречий в справке об исследовании № 57 и заключении экспертизы № 443 не установлено. В справке № 57 указано, что первоначально масса наркотического средства составляла в не высушенном

виде 324,85 г. Для определения постоянной массы вещества его высушивали, после чего масса составила 315,64 г. В процессе исследования израсходован 1 грамм, возвращено после исследования 314,64 г.

По заключению экспертизы № 443 масса наркотического вещества составляет 314,64 грамм.

Нарушений уголовно-процессуального закона в досудебном следствии, влекущих отмену приговора, не допущено, равно как не допущено таких нарушений закона при производстве экспертизы № 444 по полученным у ФИО5 образцам смывов с кистей рук и срезов с ногтевых пластин, сделанных после задержания ФИО5. Ей разъяснялись все процессуальные права, в том числе положения ст.51 Конституции Российской Федерации.

Доводы стороны защиты о том, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство стороны защиты и осужденной об осмотре пакета, в котором поступило вещество на экспертизу, а так же о том, что запись о заявленном ходатайстве в протоколе судебного заседания отсутствует, являются не обоснованными, поскольку адвокат Горбунова И.В. и осужденная ФИО5 были ознакомлены с протоколом судебного заседания (т. 2 л.д. 189, 194). При этом, замечаний на протокол судебного заседания ни от адвоката Горбуновой И.В., ни от осужденной ФИО5 не поступало.

Доводы адвоката Грабовского М.В. и осужденной ФИО5 о том, что акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 27.01.2017 является недопустимым доказательством, так как не соответствует требованиям закона, также являются необоснованными.

Оперативно-розыскное мероприятие проведено в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности», результаты оформлены надлежащим образом - составлен акт, в ходе проведения ОРМ участвовали двое понятых, в присутствии которых обнаруженный и изъятый сверток, который, вопреки доводам жалобы, был надлежащим образом упакован в полиэтиленовый пакет, опечатан печатью и скреплен подписями. При этом обязательное предъявление участвующим лицам содержимого свертка, который был надлежащим образом упакован и направлен на исследование, законом не предусмотрено.

Ходатайство ФИО5 о признании недопустимым доказательством Акта обследования участка местности от 27.01.2017 было разрешено судом в ходе судебного заседания, в соответствии с требованиями закона, по результатам рассмотрения ходатайства судом было вынесено мотивированное постановление.

Доказательства, приведенные в приговоре, надлежащим образом проверены и оценены судом в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ. 

При таких обстоятельствах, судом правильно установлены фактические обстоятельства дела и сделан обоснованный вывод о виновности, осужденной ФИО5

В соответствии с фактическими обстоятельствами, при которых ФИО5 было совершено преступление, суд правильно квалифицировал её действия по ч. 3 ст.30 - ч. 5 ст. 2281 УК РФ. Оснований для иной квалификации содеянного осужденной не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного судебного решения в отношении осужденной по настоящему делу, не установлено.

Разбирательство по данному уголовному делу судом проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену судебных решений, по делу допущено не было. 

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению ввиду неправильного применения уголовного закона при назначении ФИО5 наказания.

В соответствии со ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ст. 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как правильно указала в апелляционном определении судебная коллегия, суд первой инстанции в приговоре, в подтверждении виновности ФИО5 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, сослался на явку с повинной, однако необоснованно не учёл данное обстоятельство смягчающим при назначении наказания.

Таким образом, при назначении ФИО5 наказания в виде лишения свободы по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 2281 УК РФ судом было допущено существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на исход дела, поскольку назначение наказания без учета смягчающих обстоятельств является следствием неправильного применения судом норм Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, признав обстоятельством, смягчающим наказание ФИО5 явку с повинной, и, установив отсутствие отягчающих обстоятельств, при назначении наказания правомерно применил положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, согласно которой размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального размера наиболее строгого вида наказания, а также положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, согласно которой при наличии вышеуказанного смягчающего обстоятельства размер наказания не может превышать двух третей максимального размера наиболее строгого вида наказания, однако, ошибочно назначил за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 2281 УК РФ, наказание в виде 11 лет лишения свободы. Исходя из санкции ч. 5 ст. 2281 УК РФ данное наказание не может превышать 10 лет лишения свободы.

Согласно пункта 36 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года №58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", если наряду с обстоятельствами, указанными в части 1 статьи 62 УК РФ, суд установит наличие других смягчающих обстоятельств, наказание должно назначаться с учетом всех смягчающих обстоятельств.

Учитывая изложенное, президиум считает приговор и апелляционное определение в отношении ФИО5 подлежащими изменению со снижением наказания, назначенного по ч. 3 ст.30 - ч. 5 ст. 2281 УК РФ, с учетом имеющихся у неё иных смягчающих наказание обстоятельств, фактически не принятых во внимание и при вынесении приговора.

Иных обстоятельств, которые свидетельствовали бы о незаконности принятых решений и вызывали сомнения в правильности выводов суда первой инстанции о доказанности событий преступлений, причастности осужденной, её вины, президиумом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 40113, ст. 40114 УПК РФ, президиум Тюменского областного суда,

постановил:

кассационное представление прокурора Тюменской области удовлетворить, кассационные жалобы адвоката Грабовского М.В. и осужденной ФИО5 удовлетворить частично.

Приговор Ялуторовского районного суда Тюменской области от 27 октября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 06 февраля 2018 года в отношении ФИО5 изменить: снизить размер наказания, назначенного по ч. 3 ст.30 - ч. 5 ст. 2281 УК РФ, до девяти лет шести месяцев лишения свободы.

В остальной части принятые судебные решения в отношении ФИО5 оставить без изменения.

Председательствующий А.М. Сушинских