Судья Грачев А.П. Дело №22-635/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

20 августа 2021 года г.Севастополь

Севастопольский городской суд в составе:

председательствующего судьи Кожевникова И.В.,

при секретаре Данилиной Е.В.,

с участием прокурора Варенцовой-Зуевой Н.В.,

осужденного ФИО1 и его защитника-адвоката Соболева А.Н.,

рассмотрел в судебном заседании путем использования видеоконференцсвязи уголовное дело по апелляционному представлению прокурора с дополнениями к нему, апелляционным жалобам осужденного и его защитника на приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 30 декабря 2020 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

данные изъяты>, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, индивидуальный предприниматель, зарегистрированный по адресу: г. 

<

адрес>, ранее судимый:

- 04.06.2018 Гагаринским районным судом г. Севастополя по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 3 годам л/с условно с испытательным сроком 2 года. 12.10.2018 условное осужденное отменено, отбытие наказания в виде лишения свободы начато с 28.03.2020; 

- 23.07.2020 Нахимовским районным судом г. Севастополя по п. «б» ч.2 ст.158, ч.5 ст.69 УК РФ к 3 годам 2 месяцам л/с,

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Нахимовского районного суда г. Севастополя от 23.07.2020, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев л/с, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Орлов взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия, наказание по приговору Нахимовского районного суда г. Севастополя от 23.07.2020.

Судом разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств. 

Заслушав доклад судьи Кожевникова И.В., выступления государственного обвинителя, просившего частично удовлетворить апелляционное представление, возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб защиты; мнение осужденного и его защитника, возражавшего против удовлетворения представления, поддержавших доводы своих жалоб, суд второй инстанции

установил:

по приговору суда Орлов признан виновным в мошенничестве путем обмана и злоупотребления доверием, совершенном с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Орлов виновным себя не признал.

В апелляционном представлении и дополнениях к нему прокурор, не оспаривая доказанность вины ФИО1, просит приговор суда первой инстанции изменить в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора.

Представление мотивировано тем, что Орлов совершил преступление после отмены условного осуждения по приговору Гагаринского районного суда г. Севастополя от 04.06.2018 в связи с чем, в его действиях наличествует рецидив преступлений. Таким образом, наказание, назначенное ФИО1, подлежит усилению как по ч.2 ст. 159 УК РФ, так и по совокупности с ранее назначенным наказанием. С учетом того, что ранее он не отбывал наказание в виде реального лишения свободы, он должен отбывать наказание в колонии общего режима. Поскольку ранее Орлов не был знаком с потерпевшим, каких-либо доверительных отношений между ними не было, из объема предъявленного обвинения подлежит исключению квалифицирующий признак «путем злоупотребления доверием». Также судом не принято решение о зачете времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу. 

В возражениях на дополнение к апелляционному представлению прокурора осужденный просит срок отбытия наказания ему исчислять с момента фактического помещения в следственный изолятор- 24.07.2020 (т.3 л.д.5).

В апелляционной жалобе адвокат Соболев А.Н. просит приговор отменить, вынести по делу оправдательный приговор. В обоснование жалобы указывает на отсутствие умысла у ФИО1 на хищение денежных средств потерпевшего в момент заключения договора. Для выполнения условий договора осужденный не смог арендовать место для изготовления мебели. Данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетеля М., однако в приговоре показания этого свидетеля приведены не в полном объеме. Кроме того, судом первой инстанции не было учтено, что потерпевший до окончания срока исполнения договора начал угрожать ФИО1, обвинил его в преступлении. Именно поведение потерпевшего явилось причиной отказа ФИО1 от выполнения условий договора. Защитник полагает, что между ФИО1 и потерпевшим сложились гражданско-правовые отношение, однако суд в нарушение ст.15 УПК РФ выступил на стороне обвинения и постановил обвинительный приговор. 

В жалобе осуждённый выражает свое несогласие с постановленным приговором, указывает на незаконное повторное осуждение, просит смягчить назначенное наказание. Жалобу мотивирует тем, что в его адрес были угрозы со стороны потерпевшего, он реально опасался за свою жизнь, готов возместить причиненный ущерб. Указывает, что угрозы в его адрес со стороны потерпевшего были по мобильному телефону, это обстоятельство может подтвердить сотрудник по имени Андрей. Просит провести биллинг звонков с его мобильного телефона и установить личность Андрея. Также обращает внимание на несоответствие в показаниях потерпевшего по обстоятельствам передачи денежных средств. 

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении с дополнением и апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам:

как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Вина осужденного в совершении преступления установлена исследованными в судебном заседании доказательствами:

показаниями потерпевшего К. об обстоятельствах совершенного ФИО1 23.01.2020 обмана, в результате которого у него были похищены 140 000 рублей;

свидетель Р. подтвердила обстоятельства заключения договора на изготовление мебели между ФИО1 и ФИО2, и факт передачи потерпевшим ФИО1 денежного аванса;

из показаний П. директора производственной базы видно, что Орлов на этой базе не работал, помещения не арендовал, иногда приходил со спиртными напитками. К оборудованию для производства мебели, находящемуся на базе, Орлов никакого отношения не имел;

показаниям свидетеля М. установлено, что с 2017 года до февраля 2019 года он арендовал помещение на производственной базе 

<

адрес>. В их цехе Орлов мебель не изготавливал, помещение, оборудование не арендовал, не использовал, только брал образцы материала. 

- протоколом осмотрено помещение производственной базы (бокс №4) по адресу: 

<

адрес>, в ходе осмотра установлено отсутствие оборудования для производства мебели (т.1 л.д.93-100);

- протоколом у потерпевшего К. изъяты: договор на изготовление мебели от 23.01.2019 между ним и ФИО1 на сумму 200 000 руб. со сроком исполнения мебели 30 рабочих дней; макет изготавливаемой мебели; скриншот страницы социальной сети «ВКонтакте» и др. (т.1 л.д.109-110, 111-130).

Оснований не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств не имеется, поскольку она соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, и требованиям уголовно-процессуального закона. Обстоятельства по делу были исследованы судом полно, всесторонне и объективно. Нарушений требований ст. 73 УПК РФ не допущено.

Все собранные по делу доказательства суд проверил в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ и, сопоставив их между собой, дал им надлежащую оценку с точки зрения достоверности, относимости, допустимости и достаточности для обоснования выводов о виновности ФИО1 в совершенном преступлении. Каких-либо оснований для оговора осужденного у потерпевшего и свидетелей обвинения не имеется. Показания потерпевшего и свидетелей обвинения последовательны, логичны и согласуются с письменными доказательствами по делу. Эти доказательства полностью опровергают версию защиты об отсутствии в его действиях состава преступления.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом допущено не было, протокол судебного заседания составлен в соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ.

Доводы защиты о наличии гражданско-правовых отношений и отсутствие у ФИО1 умысла на хищение денежных средств, опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств, приведенных в приговоре и в апелляционном определении. Факт заключения договора и наличие решения Нахимовского районного суда г. Севастополя о взыскании денежных средств с ФИО1 в пользу потерпевшего не ставят под сомнение вывод суда о совершении осужденным инкриминируемого преступления и не свидетельствуют о гражданско-правовых взаимоотношениях. Вопреки доводам защиты, показаниями свидетелей установлено, что Орлов помещение и оборудование для изготовления мебели не арендовал, мебель не изготавливал, что свидетельствует об его изначально корыстном умысле на хищение. Утверждение осужденного о противоправном поведении потерпевшего носят голословный характер, не подтверждены исследованными в суде материалами уголовного дела. 

Кроме того, они не ставят под сомнения вывод суда о виновности ФИО1 в мошенничестве и в целом правового значения для квалификации действий ФИО1 не имеют. 

Доводы защиты о том, что показания свидетеля М. якобы не в полном объеме приведены в протоколе судебного заседания, не принимаются судом второй инстанции, т.к. сторона защиты замечания на протокол судебного заседания не приносила. 

Действиям ФИО1 в приговоре дана правильная юридическая квалификация по ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Между тем, данные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

Согласно ст. 389.18 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора.

Прокурором в апелляционном представлении обоснованно указано, что преступление ФИО1 совершено 23.01.2019, т.е. после отмены ему условного осуждения по приговору от 04.06.2018, тем самым в его действиях в силу ст. 18 УК РФ наличествует рецидив преступлений, влияющий согласно ч.2 ст. 68 УК РФ на срок наказания. Следовательно, назначенное судом наказание является несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости, и оно подлежит усилению.

Окончательное наказание судом ему назначено по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ. 

Указание суда, что наказание ему также назначается по совокупности приговоров (без ссылки на ст. 70 УК РФ), не может быть принято судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку по данному делу невозможно одновременно назначить наказание по ч.5 ст. 69 УК РФ и ст. 70 УК РФ. 

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции в силу о закона не вправе ухудшить положение осужденного и считает, что окончательно он осужден по совокупности преступлений (ч.5 ст. 69 УК РФ). Следовательно, в срок отбытия наказания по совокупности преступлений ему должно быть засчитано время содержания под стражей по данному делу, по которому ему избиралась подписка о невыезде.

Не обосновано представление прокурора в той части, что в действиях ФИО1 отсутствует вторая самостоятельная форма хищения- злоупотребление доверием. Доводы прокурора не основаны на требованиях закона, в соответствии с которым злоупотребление доверием имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно заведомо не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства (п.3 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 30.11.2017 №48 (ред. от 29.06.2021) «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»). 

Напротив, из приговора следует исключить часть объективной стороны мошенничества (путем обмана) как излишне вмененную и его действия надлежит квалифицировать ч. 2 ст. 159 УК РФ как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества совершенное путем злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину.

Исключение излишне вмененной части диспозиции статьи не является основанием для снижения наказания.

Довод осужденного, что в срок отбытия наказания ему должен быть засчитан период его содержания в следственном изоляторе с 28.03.2020 для льготного исчисления наказания, не основан на правильном понимании уголовного закона, т.к. по настоящему делу он находился под подпиской о невыезде. Период с 28.03.2020 по 29.12.2020 должен быть засчитан в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии, т.к. Орлов в указанный период отбывал наказание по приговору от 23.07.2020 Нахимовского районного суда г. Севастополя.

Срок отбытия наказания по данному делу ФИО1 следует исчислять с момента постановления приговора до вступления его в законную силу со льготным коэффициентом, предусмотренным п. «б» ч.3.1 ст. 72 УПК РФ.

Наказание ему назначается в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43,60 УК РФ с соблюдением принципа законности и справедливости, с учетом степени и характера общественной опасности содеянного, обстоятельств дела, всех смягчающих его вину обстоятельств, данных о его личности в их совокупности, в том числе и тех, на которые имеются ссылки в жалобе стороны защиты и отягчающего наказания обстоятельства- рецидива преступлений.

С учетом личности осужденного, отягчающего вину обстоятельства, суд соглашается с назначенным судом наказанием в виде лишения свободы, полагая его справедливым, соразмерным содеянному и личности осужденного, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Руководствуясь ст.ст. 38915, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, суд

постановил:

приговор Ленинского районного суда г. Севастополя от 30 декабря 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из приговора указание на совершение ФИО1 мошенничества путем обмана;

признать в его действиях рецидив преступлений;

усилить ему по ч.2 ст. 159 УК РФ наказание до 2 лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний с учетом приговора от 23.07.2020 Нахимовского районного суда г. Севастополя окончательно назначить ему наказание в виде 3 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислять с 20.08.2021.

В соответствии с п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима - периоды содержания под стражей с 30.12.2020 по 20.08.2021; с 24.01.2018 по 26.01.2018; с 24.04.2018 по 04.06.2018; 

зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии общего режима - период содержания под стражей с 28.03.2020 по 29.12. 2020.

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление прокурора удовлетворить частично.

Председательствующий: