Дело № 10-5/2019 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда апелляционной инстанции

<

адрес> края 17 мая 2019 года

Бикинский городской суд 

<

адрес> в составе:

председательствующего судьи Днепровского Д.А. 

при секретаре Барыбиной Ю.А.

с участием:

прокурора – старшего помощника Бикинского городского прокурора ФИО15

защитника - адвоката ФИО3 

осужденного ФИО2 ФИО16

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката ФИО3 на приговор мирового судьи судебного района «

<

адрес> и 

<

адрес>» на судебном участке № от 

<

дата>, которым: 

Колесников ФИО17, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, гражданин РФ, ранее судимый:

-

<

дата> Бикинским городским судом 

<

адрес> по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ (приговор от 

<

дата>) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; 

<

дата> освобожден условно-досрочно на срок 1 год 6 месяцев 12 дней на основании постановления Центрального районного суда 

<

адрес> от 

<

дата>;

-

<

дата> Верхнебуреинским районным судом 

<

адрес> по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, на основании п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ, ст. 70 УК РФ (приговор от 

<

дата>), с учетом постановления 

<

адрес>вого суда от 

<

дата>), к 2 годам 1 месяцу лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 

<

дата> освобожден по отбытию наказания; 

-

<

дата> Бикинским городским судом 

<

адрес> по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, 

осужден по ч. 1 ст. 231 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний (приговор Бикинского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата>), к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Взят под стражу в зале суда, срок наказания исчислен с 

<

дата>.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав осужденного ФИО2 ФИО18. и адвоката ФИО3 по доводам жалобы, мнение прокурора ФИО15, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, суд, 

У С Т А Н О В И Л:

Приговором мирового судьи судебного района «

<

адрес> и 

<

адрес>» на судебном участке № от 

<

дата> Колесников ФИО19 осужден за незаконное культивирование на балконе 

<

адрес> муниципального района 

<

адрес> в крупном размере растений, содержащих наркотические средства. 

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Колесников ФИО20. вину в совершении преступления, предусмотренного ст. 231 ч. 1 УК РФ, не признал. 

В апелляционной жалобе адвокат ФИО3 считает приговор незаконным и необоснованным в виду следующего. Доказательства, приведенные судом в обоснование наличия в действиях ФИО2 состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 231 УК РФ, противоречивы, получены с грубейшими нарушениями норм УПК, и никоим образом не устанавливают наличие состава преступления в действиях последнего. Колесников ФИО27 не оспаривает тот факт, что им 

<

дата> были посеяны семена конопли в трех цветочных горшках, находящихся на балконе квартиры. В последствие, когда растения конопли подросли, он их пересчитал. Всего взошло 17 растений конопли. Его показания не опровергнуты. Судом признаны допустимыми доказательства показания свидетелей ФИО22. При этом суд указал, что у данных свидетелей нет оснований оговаривать ФИО2 ФИО23 Сторона защиты обращает внимание, что данный вывод не соответствует действительности. Так, все перечисленные свидетели являются сотрудниками полиции, для которых выявить и раскрыть преступление является большим плюсом в работе. К показаниям указанных свидетелей - сотрудников полиции, необходимо относиться критически, поскольку они являются заинтересованными в исходе дела лицами. Как указано в приговоре, данные свидетели показали, что именно они считали растения, которых было 22 штуки. Вывод суда о наличии в действиях ФИО2 состава преступления основан исключительно на показаниях данных свидетелей, несмотря на то, что судом и перечислены в качестве доказательств показания иных свидетелей и материалы дела. Однако, как было установлено в ходе судебного следствия, никто, кроме данных сотрудников полиции, не видел, сколько же в действительности в горшках произрастало растений конопли. Осмотр места происшествия и, соответственно, изъятие растений конопли, следователем ФИО25 был произведен с существенными нарушениями норм УПК РФ, а именно: количество растений конопли, при изъятии во время осмотра места происшествия 

<

дата>, при понятых не пересчитывались. Как показали допрошенные в судебном заседании свидетели ФИО26 - понятые, что их пригласили пройти на балкон, где показали горшки с растениями, похожими на растения конопли. При этом следователь им объявила, что это растения конопли. Затем они ушли в комнату и не видели, как следователем растения вырывались из горшков. После чего следователь зашла в комнату, показала им пучок и пояснила, что в пучке 22 растения конопли. Сами они растения не пересчитывали, а поверили на слово следователю. Судом, в обоснование вывода о виновности ФИО2, было указано заключение эксперта № от 

<

дата>. Однако указанное заключение является недопустимым доказательством, поскольку экспертиза проведена с нарушением требований закона, в связи с чем ее выводы вызывают сомнение. Так, в исследовательской части экспертизы эксперт не описала представленные на экспертизу растения, а именно: указав, что представлено 22 растения длиной от 05 до 22 см., не указано сколько конкретно растений и какой длины. Далее в исследовательской части эксперт указала, что отбор проб производился путем отбора проб от верхушечной, боковой и прикорневой части растений. При этом эксперт указала, что поступившие растения были разделены на части. Сторона защиты полагает, что при проведении данной экспертизы были нарушены Методические рекомендации «Отбор проб исследований наркотических средств». С какой целью все растения, в том числе и корневые части, были разделены на мелкие фрагменты, в том случае, что производство экспертизы этого не требовало, неизвестно. Показания эксперта ФИО4 не соответствуют действительности. Простые математические вычисления говорят о том, что части от растений длиной 22 см. и 5 см, не могут быть одинаковыми. При осмотре же вещественного доказательства - растений, изъятых в квартире ФИО28, как при производстве дознания, так и в судебном заседании, было установлено, что все части растений имеют одинаковый размер около 1 см. Стороной защиты заявлялось ходатайство о проведении повторной экспертизы, однако, в нарушение требований ст. 144 УПК РФ в удовлетворении ходатайства было отказано как дознавателем, так и судом, при этом, оценивая доказательства при постановлении приговора, суд признал указанную экспертизу допустимым доказательством и положил ее в основу доказанности вины ФИО1. Свидетель ФИО29 допрошенный в ходе судебного следствия, подтвердил лишь факт того, что на балконе квартиры стояли горшки в которых произрастали растения конопли. При этом свидетель указал, что сам лично он растения не пересчитывал. На вид их было около 20, может быть больше, а может и меньше 20-ти. Судом в приговоре не в полном объеме изложены показания данного свидетеля, а именно указано, что растений могло быть больше 20, при этом пояснения свидетеля о том, что растений могло быть и меньше 20, судом не указаны, а этот факт имеет существенное значение для дела. Также, судом не дано никакой оценки тому, что в ходе осмотра места происшествия в квартире ФИО14 было обнаружено 4 горшка с растениями конопли. При этом эти растения, как указано в обжалуемом приговоре, были посеяны ФИО2 в один короткий промежуток времени. В трех горшках растения конопли практически одинаковой высоты. А вот в четвертом горшке растения конопли маленькой высоты. Кто и когда их мог посеять, в ходе судебного следствия не выяснялось. В обжалуемом приговоре данному обстоятельству, несмотря на указание на этот факт стороной защиты, не дано никакой оценки. Таким образом, анализ приведенных в приговоре в обоснование выводов о наличии в действиях ФИО2 состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 231 УК РФ, доказательств, позволяет стороне защиты сделать вывод о том, что допустимых, достоверных, относимых доказательств, совокупности которых достаточно для подтверждения указанного выше вывода суда, не добыто. По данному уголовному делу в настоящее время законным путем невозможно установить количество растений, которые выросли из семян, посеянных ФИО2. Он утверждает, что их было 17. Других достоверных данных, не вызывающих никаких сомнений, по настоящему делу не добыто. В связи с изложенным, защитник адвокат ФИО3 просит приговор мирового судьи от 

<

дата> отменить и вынести по делу оправдательный приговор.

В возражениях государственный обвинитель помощник Бикинского городского прокурора ФИО5 полагает приговор обоснованным и законным. Просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Суд апелляционной инстанции не усматривает правовых и фактических оснований для отмены обвинительного приговора суда первой инстанции и вынесения оправдательного приговора, в силу наличия совокупности доказательств, изложенных в приговоре мирового суда, доказывающих виновность осужденного ФИО2 ФИО30. в совершении вышеизложенного преступления, с приведением мотивированных доказательств, отвечающих принципам достоверности и достаточности для вывода о том, что Колесников ФИО31. незаконно культивировал в крупном размере растения, содержащие наркотические средства.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 

<

дата> № «Об утверждении перечня растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры и подлежащих контролю в Российской Федерации, крупного и особо крупного размеров культивирования растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, для целей статьи 231 УК РФ, а также об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства РФ по вопросу оборота растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры» (с изменениями и дополнениями) крупный размер конопли (растение рода Каннабис) независимо от фазы развития растения составляет от 20 растений.

Согласно абз. 2 пункта 29 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 

<

дата> «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», ответственности по ч. 1 ст. 231 УК РФ подлежат лица за незаконное культивирование растений, содержащих наркотические средства либо психотропные вещества в крупном размере.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, мировой судья правильно установил фактические обстоятельства содеянного и дал надлежащую правовую оценку действиям осужденного ФИО2 ФИО32 совершившего преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 231 УК РФ. 

Мировой судья оценил все эти обстоятельства в совокупности, с доказательствами, как стороны обвинения, так и защиты, пришел к выводу о совершении осужденным этого преступления, что подтверждается: рапортом об обнаружении признаков преступления (том № л.д. 3), протоколом осмотра места происшествия от 

<

дата> (том № л.д. 10-16), протоколом осмотра предметов (том № л.д. 32-34), постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (том № л.д. 35), заключением эксперта № от 

<

дата> (том № л.д. 87-90), протоколом осмотра предметов (том № л.д. 125-129), показаниями свидетелей – сотрудников полиции ФИО6, ФИО9, ФИО10, свидетелей - понятых ФИО12, ФИО13, иных свидетелей ФИО7, ФИО8, и другими доказательствами. 

Мировой судья тщательно проанализировал показания указанных свидетелей, соблюдая принцип равноправия и состязательности сторон, разрешая ходатайства в соответствии с требованиями УПК РФ. 

Суд апелляционной инстанции не усмотрел нарушений судом первой инстанции положений ст. 88 УПК РФ, где мировой судья самостоятельно, по внутреннему убеждению, оценил в совокупности каждое из собранных по делу доказательств, вне зависимости от мнения того или иного свидетеля, включая показания сотрудников полиции, понятых, дав всестороннюю и объективную оценку их показаниям, подтвержденными другими доказательствами и пришел к обоснованному выводу о совершении ФИО2 ФИО33 вышеизложенного преступления.

В силу положений ст. 56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. Часть третья указанной статьи в связи с другими нормами уголовно - процессуального законодательства определяет круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей. К ним относятся и должностные лица (эта позиция неоднократно была высказана в решениях Конституционного Суда Российской Федерации), которым об обстоятельствах уголовного дела стало известно в связи с выполнением ими своих должностных обязанностей.

Эти лица могут быть допрошены в качестве свидетелей лишь об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Несмотря на то, что ФИО9, ФИО10 и ФИО11 являются сотрудниками полиции, они признаны свидетелями, являясь очевидцами обстоятельств, имеющих значение для расследования и разрешения уголовного дела, будучи допрошенными судом первой инстанции в соответствии требованиями ст. 278 УПК РФ. Данные лица не выполняли функцию обвинения, не являясь органом дознания, о чем несостоятельно указано в апелляционной жалобе адвоката осужденного о заинтересованности указанных свидетелей в исходе дела.

В суде первой инстанции были исследованы письменные материалы: протокол осмотра места происшествия от 

<

дата>, из которого следует, что из квартиры ФИО35 было изъято 22 растения конопли. При изъятии кустов присутствовали понятые ФИО12 и ФИО13, которые подписали протокол осмотра места происшествия, и никаких замечаний с их стороны по поводу действий сотрудников полиции не поступало.

Свидетели ФИО34 в суде первой инстанции подтвердили тот факт, что изъятых растений конопли было 22 штуки, при этом свидетель ФИО36 подтвердил свои показания в ходе очной ставки с ФИО1 (том № л.д. 152-157).

Оценив эти и другие доказательства по делу, дав им надлежащую оценку в приговоре, мировой судья пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО2 ФИО37 в совершенном преступлении, правильно квалифицировав его действия.

Доводы апелляционной жалобы защитника – адвоката ФИО3 суд апелляционной инстанции признает необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Так, доказательства, положенные в основу приговора, получены в установленном законом порядке, исследованы в судебном заседании, в том числе и доводы осужденного и его защитника об отсутствии состава инкриминируемого преступления, получили должную оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ и свидетельствуют о том, что мировой судья правильно установил фактические обстоятельства дела, а именно незаконное культивирование ФИО2 ФИО38 в крупном размере (более 20) растений, содержащих наркотические средства.

Доказательства, положенные в основу приговора, являются допустимыми и не вызывают у суда апелляционной инстанции сомнений.

Кроме этого, суд проверил законность проведения осмотра места происшествия и составления протокола осмотра места происшествия от 

<

дата> и обоснованно не нашел оснований к признанию этого протокола недопустимым доказательством, что опровергает доводы апелляционной жалобы в этой части. Несогласие с решением суда в этой части не может служить основанием для отмены приговора.

Таким образом, суд находит несостоятельными доводы адвоката ФИО3 о том, что протокол осмотра места происшествия не может являться допустимым доказательством по делу, так как составлен с грубыми нарушениями норм уголовно-процессуального закона и противоречит материалам уголовного дела. 

Кроме того, мировым судьей с достаточной полнотой были исследованы показания свидетелей ФИО12, ФИО10, ФИО7 и ФИО8, данные на предварительном следствии и в судебном заседании, устранены неточности в их показаниях, им дана соответствующая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции, такие показания подтверждаются другими доказательствами по делу.

Судом проверены доводы осужденного ФИО2 ФИО39 и его защитника об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 231 УК РФ, однако они своего подтверждения не нашли и опровергаются по мотивам, изложенным в приговоре.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены приговора ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и вынесении в отношении осужденного ФИО2 ФИО40 оправдательного приговора.

Исходя из руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в п. 2 постановления «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов.

Согласно ст. 35 Федерального закона от 

<

дата> № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» проведение экспертиз с использованием наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров или для их идентификации разрешается юридическим лицам при наличии лицензии на указанный вид деятельности. Проведение таких экспертиз в экспертных подразделениях федерального органа исполнительной власти в области внутренних дел по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ осуществляется без лицензии.

Из материалов дела видно, что по настоящему делу проведена экспертиза по определению вида наркотического вещества экспертом экспертно-криминалистической группы ОМВД России по 

<

адрес> ФИО4 Эксперт, проводивший исследование, допрошена в суде первой инстанции, участникам процесса была предоставлена возможность задать ей вопросы.

Согласно ст. 87, 88 УПК РФ проверка и оценка доказательств, в данном случае заключения эксперта, в том числе и с точки зрения достоверности, относится к компетенции суда при вынесении приговора.

Вопреки доводам стороны защиты, экспертиза проведена в соответствии с требованиями закона, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, заключение соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, содержит подробное описание объектов исследования, содержание и результаты исследований с указанием примененных методик, а также выводы по поставленным эксперту вопросам и их обоснование.

Данная экспертиза, положенная в основу приговора, является допустимым доказательством и не вызывает у суда апелляционной инстанции сомнений, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что проведение повторной судебной экспертизы наркотических средств нецелесообразно.

Материалами дела не установлено данных о том, что со стороны суда по делу проявлялись предвзятость, необъективность или иная заинтересованность в исходе дела.

Судом были созданы необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все заявленные сторонами ходатайства мировым судьей рассмотрены и по ним приняты обоснованные решения.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о нарушении требований уголовно-процессуального закона при постановлении приговора.

В приговоре содержится описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа совершения преступления, приведены доказательства, на которых основаны выводы суда.

Стороной обвинения суду представлен необходимый объем доказательств, свидетельствующий о виновности осужденного ФИО2 ФИО41 в совершении инкриминируемого деяния.

Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей, письменных доказательствах, влияющих на законность приговора, не имеется.

Наказание ФИО2 ФИО42. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 ч. 3 УК РФ, с учетом характера и тяжести совершенного им преступления, данных о личности, состоянии здоровья, условий жизни семьи, влияния назначенного наказания на исправление.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд признал рецидив преступлений. Смягчающих наказание обстоятельств не выявлено.

Выводы суда о необходимости назначения ФИО2 ФИО43. наказания в виде реального лишения свободы достаточно полно и убедительно мотивированы в приговоре и причин с ними не согласиться не имеется, как и оснований для применения положений ст. 73 УК РФ.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости смягчения осужденному наказания не установлено.

Назначенное наказание соответствует требованиям закона, в том числе о его справедливости.

Суд правильно назначил ФИО2 ФИО44 наказание с применением правил ч. 5 ст. 69 УК РФ, поскольку установлено, что преступление, за которое он осужден по настоящему приговору им было совершено до вынесения предыдущего приговора по другому уголовному делу.

Поскольку в действиях ФИО2 ФИО45 имеется рецидив преступлений, вид исправительного учреждения в виде исправительной колонии строгого режима судом первой инстанции назначен правильно с учетом положений п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда по делу не допущено.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору Бикинского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата> по ч. 1 ст. 161 УК РФ и приговору Бикинского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата> по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, поскольку данные судимости погашены.

Как следует из материалов дела, Колесников ФИО46 отбыл наказание по вышеуказанным приговорам 

<

дата>.

В соответствии с п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ, судимость в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за совершение преступлений средней тяжести, погашается по истечении трех лет после отбытия наказания.

Исключение данных судимостей из приговора не влияет на законность приговора и справедливость назначенного наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор мирового судьи судебного района «

<

адрес> и 

<

адрес>» на судебном участке № от 

<

дата> в отношении ФИО2 ФИО47 изменить:

- исключить из приговора указание на судимость ФИО2 ФИО48 по приговору Бикинского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата> и по приговору Бикинского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата>.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий 

судья Д.А. Днепровский 

Дело № 10-5/2019