Судья Швецова И.С. Дело № 22-1788/18

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Владивосток 16 апреля 2018 года

Приморский краевой суд в составе

председательствующего Балашовой И.В. 

при секретаре судебного заседания Салареве Р.Е. 

с участием адвоката, представившего 

удостоверение №696, ордер №474 Петрова А.И.

осужденного ФИО1

прокурора Дубровина С.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Павлова Р.В., апелляционную жалобу осужденного ФИО1, апелляционное представление прокурора Хасанского района Приморского края ФИО7 на приговор Хасанского районного суда Приморского края от 28 декабря 2017 года, которым 

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

...>, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, невоеннообязанный, холостой, не имеющий детей на иждивении, не работающий, зарегистрированный и фактически проживающий по адресу: 

<

адрес>, ранее судимый:

· 06.05.2011 Уссурийским районным судом Приморского края по ст.ст. 158 ч. 2 п. «в», 167 ч. 1, 73 УК РФ к 02 годам лишения свободы, без ограничения свободы условно с испытательным сроком 2 года (т. 1 л.д. 233-235, 260-261);

· 25.09.2012 Уссурийским районным судом Приморского края по ст.ст. 228 ч. 1, 73 УК РФ к 01 году лишения свободы условно с испытательным сроком 01 год (т. 1 л.д. 233-235, 244-247);

o 18.03.2013 постановлением Уссурийского районного суда Приморского края отменено условное осуждение по приговору этого же суда от 06.05.2011, в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Уссурийского районного суда Приморского края от 25.09.2012 и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 02 года 04 месяца без ограничения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении (т. 1 л.д. 233-235, 248-253);

o 29.01.2015 освобожден из ФКУ ИК № ГУФСИН России по Приморскому краю по отбытии срока наказания (т. 1 л.д. 233-235);

осужден по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ к 02 годам лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 28.12.2017, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 10.11.2017 по 27.12.2017.

С ФИО1 в пользу ФИО2 взыскана сумма в счет возмещения ущерба ... рублей.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Балашовой И.В., осужденного ФИО1, принимавшего участие посредством видеоконференц-связи, адвоката Петрова А.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления, прокурора Дубровина С.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление им совершено в период с 05-00 часов до 06-14 часов 26.09.2016 в пгт. Славянка Приморского края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора (т. 2 л.д. 223-231). 

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в совершении инкриминируемого преступления признал в полном объеме, от дачи показаний отказался в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе (т. 3 л.д. 1-2) адвокат Павлов Р.В. выражает несогласие с приговором суда, просит его изменить, назначить осужденному наказание с применением положений ст. 73 УК РФ.

Полагает, что суд необоснованно отказал ФИО1 в реализации его права на рассмотрение уголовного дела в особом порядке, назначение более мягкого наказания, поскольку согласно имеющейся в материалах дела экспертизе ФИО1 может участвовать как в следственных действиях, так и в судебных заседаниях.

Считает, что суд необоснованно не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства – активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Отмечает, что ФИО1 по месту жительства характеризуется посредственно, в судебном заседании указал, что в настоящее время трудоустроился, намерен погашать причиненный потерпевшему ущерб.

В апелляционной жалобе (т. 3 л.д. 6) осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым, просит о его снижении или о назначении наказания условно.

Указывает, что суд не учел, что он частично начал возмещать потерпевшему причиненный ущерб, был трудоустроен, имел доход, по месту работы характеризовался как добросовестный работник, по месту жительства характеризовался положительно.

Утверждает, что на протяжении трех лет проживает с девушкой, у которой имеется ребенок. 

Обращает внимание, что в представленной участковым уполномоченным полиции характеристики указано, что он не является отрицательным элементом, исправился и встал на путь исправления, в содеянном он раскаялся и принимал активное участие в следственных действиях.

В апелляционном представлении (т. 3 л.д. 11) прокурор Хасанского района Приморского края ФИО7 просит приговор суда изменить, признать обстоятельством, смягчающим наказание, ... осужденного ФИО1, ..., и снизить размер назначенного ему наказания.

Ссылаясь на ч.2 ст. 22 УК РФ, указывает, что согласно заключению судебно-психиатрической экспертизы от 19.04.2017 № 706 ФИО1 ..., что не исключает его вменяемости.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Павлова Р.В. (т. 3 л.д. 17-18) помощник прокурора Хасанского района Приморского края ФИО8 просит в ее удовлетворении отказать.

Указывает, что приговоры, постановленные в особом порядке судопроизводства при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (гл. 40 УПК РФ), в отношении лиц, страдающих психическими расстройствами, расцениваются, как вынесенные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, поскольку невозможно сделать вывод, что лицо осознает характер и последствия заявленного ходатайства.

Ссылаясь на п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», полагает необоснованным довод защитника о необходимости признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку осужденный не представил органу дознания информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления.

Полагает, что судом ФИО1 назначено справедливое наказание, учтены характер и степень общественной опасности преступления, личность осужденного, в том числе наличие рецидива преступлений и неоднократные судимости. 

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного (т. 3 л.д. 19-20) помощник прокурора Хасанского района Приморского края ФИО8 просит в ее удовлетворении отказать.

Указывает, что приговоры, постановленные в особом порядке судопроизводства при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (гл. 40 УПК РФ), в отношении лиц, ..., расцениваются, как вынесенные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, поскольку невозможно сделать вывод, что лицо .... По этой причине уголовное дело в отношении ФИО1 обоснованно рассматривалось судом в общем порядке.

Отмечает, что в ходе судебного заседания было установлено, что ущерб потерпевшему не возмещался.

Полагает, что судом ФИО1 назначено справедливое наказание, учтены характер и степень общественной опасности преступления, личность осужденного, в том числе наличие рецидива преступлений и неоднократные судимости. 

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, возражений, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Доказанность вины, квалификация действий ФИО1 по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, руководствуясь ст. 389.19 ч.1 УПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает необходимым приговор изменить.

В силу ч.3 ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

По данному делу указанные выше требования уголовно-процессуального закона были нарушены.

Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, судом в его основу в качестве доказательств виновности ФИО1 наряду с другими доказательствами положены показания потерпевшего ФИО2, данные им в ходе предварительного расследования и оглашенные в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ.

При этом, исходя из содержания приведенных в приговоре показаний потерпевшего ФИО2, суд сослался на показания последнего от 24.10.2016 (т.1 л.д. 98-101).

Вместе с тем, протокол судебного заседания (т.2 л.д. 219-222) свидетельствует о том, что указанный протокол допроса потерпевшего ФИО2 судом не исследовался, а был оглашен протокол дополнительного допроса последнего от 31.10.2016 (т.1 л.д. 112-114), в котором потерпевший подтвердил, что хищением ему причинен значительный материальный ущерб на общую сумму ... рублей, поддержал гражданский иск на указанную сумму.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции не вправе был ссылаться в приговоре на показания потерпевшего ФИО2, изложенные в протоколе допроса от 24.10.2016 (т.1 л.д. 98-101), как на доказательства вины ФИО1

Таким образом, показания потерпевшего ФИО2 в части, не подтвержденной протоколом дополнительного допроса потерпевшего от 31.10.2016 (т.1 л.д. 112-114), подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора. 

При этом допущенное судом первой инстанции указанное нарушение уголовно-процессуального закона не является существенным и не влечет за собой отмену обжалуемого приговора, поскольку исключение из приговора показаний потерпевшего в вышеуказанной части не влияет на вывод суда о виновности ФИО1, так как к выводу о совершении им инкриминируемого преступления суд пришел в результате исследования совокупности представленных сторонами допустимых доказательств, их всесторонней оценки, и этот вывод суд подробно изложил в приговоре, а принятое решение надлежащим образом мотивировал.

Так, фактические обстоятельства совершенного ФИО1 преступления, размер похищенных денежных средств с банковской карты потерпевшего подтверждаются показаниями самого ФИО1 (т.1 л.д. 69-74, 88-93, т. 2 л.д. 120-125), показаниями свидетелей ФИО9 (т.1 л.д. 116-118), ФИО10 (т.1 л.д. 119-122), ФИО11 (т.1 л.д. 123-126), ФИО12 (т.1 л.д. 127-130), ФИО13 (т.1 л.д. 131-134), а также копией выписки «...» от 26.09.2016 (т.1 л.д. 183, 180-182), справкой «...» от 09.01.2017 № 170109_RK7 (т.1 л.д. 186-187) о движении денежных средств с карты потерпевшего ФИО2, которые были исследованы в судебном заседание.

Действиям ФИО1 судом дана надлежащая юридическая оценка по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ.

При назначении наказания ФИО1 суд правомерно учёл характер, степень общественной опасности, тяжесть совершенного преступления, данные о личности виновного, который вину признал, раскаялся в содеянном, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, наличие смягчающего наказание обстоятельства: явки с повинной, наличие отягчающего наказание обстоятельства: рецидива преступлений.

Необходимость назначения реального лишения свободы судом в приговоре мотивирована, и суд апелляционной инстанции находит данные мотивы убедительными.

При этом суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступления, назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

Оснований для того, чтобы давать иную оценку тем фактическим обстоятельствам, которыми суд первой инстанции руководствовался при принятии указанного решения, суд апелляционной инстанции не находит. 

Вопреки доводам апелляционных жалоб, сведений о том, что ФИО1 трудоустроился, имеет место работы, частично возместил причиненный потерпевшему материальный ущерб, в материалах уголовного дела не имеется.

Напротив, согласно телефонограмме от 31.03.2017 с «...» ФИО1 уволен с 25.03.2017 за несоблюдение дисциплины (т.2 л.д. 8).

Положительная характеристика на ФИО1 с указанного места работы была исследована в судебном заседании, однако ее наличие, как и намерение осужденного возмещать потерпевшему материальный ущерб, проживание с девушкой, у которой имеется ребенок, не влекут безусловное применение в отношении последнего положений ст. 73 УК РФ и снижение назначенного наказания.

Вопреки доводам осужденного, по месту жительства он не характеризовался положительно (т.2 л.д. 3, 5). Сведения, приведенные в исследованных характеристиках, ни осужденным, ни его защитником не опровергнуты. Ни суду первой, ни апелляционной инстанций иные характеристики в отношении осужденного не представлены. При этом в указанных характеристиках отсутствуют выводы о том, что ФИО1 встал на путь исправления. 

Доводы апелляционных жалоб о том, что ФИО1 активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, являются несостоятельными, поскольку по смыслу п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления может иметь место только в том случае, если обвиняемый сообщает органам предварительного следствия или суду информацию, которая до его сообщения была им неизвестна, но полезна для раскрытия преступления.

Как следует из материалов уголовного дела, 29.09.2016 ФИО1 была дана явка с повинной, в которой он сообщил о совершенном им преступлении (т.1 л.д. 60-61), и которая была признана судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

09.10.2016 в отношении ФИО1 было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ (т.1 л.д. 1).

Последующее признание ФИО1 вины в инкриминируемом преступлении, как и раскаяние в содеянном, также учтены судом при назначении наказания последнему.

При указанных обстоятельствах дополнительных оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства активного способствования раскрытию и расследованию преступления суд апелляционной инстанции не усматривает. 

Обсуждая доводы стороны зашиты о необоснованном отказе судом ФИО1 в реализации права на особый порядок судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции принимает во внимание положения ст. 314 ч.1 УПК РФ, в соответствии с которой обвиняемый вправе при наличии согласия государственного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые не превышает 10 лет лишения свободы.

При этом в силу ч.4 ст. 314 УПК РФ если государственный обвинитель и (или) потерпевший возражают против заявленного обвиняемым ходатайства, то уголовное дело рассматривается в общем порядке.

11.08.2017 прокурор в судебном заседании заявил ходатайство о прекращении особого порядка судебного разбирательства по настоящему уголовному делу в связи с наличием в деле заключения судебно-психиатрической экспертизы в отношении ФИО1, в соответствии с которым последний ... (т.2 л.д. 183).

При указанных обстоятельствах, учитывая, что согласно п.1 ч.2 ст. 314 УПК РФ суд вправе постановить приговор без проведения судебного разбирательства, если удостоверится, что обвиняемый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, суд первой инстанции обоснованно принял решение о прекращении особого порядка судебного разбирательства по настоящему уголовному делу и назначении судебного разбирательства в общем порядке (т.2 л.д. 184-185).

При этом, вопреки утверждениям стороны защиты, несмотря на рассмотрение уголовного дела в отношении ФИО1 в общем порядке, наказание ему фактически назначено с учетом положений ст. 62 ч.5 УК РФ.

В соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ при назначении наказания судом учитывается характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, отягчающие и смягчающие наказание обстоятельства.

В нарушение этого требования, как верно указано в апелляционном представлении, суд первой инстанции не учел, что ..., ..., в соответствии с требованиями ч.2 ст. 22 УК РФ учитывается судом при назначении наказания. 

Из исследованного судом апелляционной инстанции заключения амбулаторной судебно-психиатрической комиссии экспертов №706 от 19.04.2017 следует, что ФИО1 страдает ..., однако степень указанных изменений психики у него не столь выражена и он мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими в период времени, относящийся к инкриминируемому деянию (т.1 л.д. 142-144).

Суд первой инстанции не только не исследовал указанное заключение экспертизы, но и не мотивировал свой вывод о не признании имеющегося у ФИО1 ..., ..., в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает необходимым в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1, его ..., и снизить назначенное наказание.

Кроме этого, обжалуемый приговор подлежит изменению и в связи с другими допущенными судом первой инстанции нарушениями уголовного закона.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ состояние опьянения может быть признано обстоятельством, отягчающим наказание, только в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного. 

По смыслу данной нормы уголовного закона, с учетом положений ч.4 ст. 7 УПК РФ суд, признавая состояние опьянения отягчающим наказание обстоятельством, должен надлежащим образом мотивировать данное решение с указанием обстоятельств, свидетельствующих о связи состояния опьянения с совершением преступления.

Как следует из материалов дела, при назначении ФИО1 наказания суд признал обстоятельством, отягчающим наказание, предусмотренным ч. 1.1 ст. 63 УК РФ - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, поскольку указанное следует из фактических обстоятельств дела и формулировки обвинения, с которым согласился ФИО1, его состояние повлияло на его поведение при совершении преступления.

Однако суд в нарушение упомянутых положений закона не привел каких-либо мотивов, по которым признал установленный факт опьянения осужденного в момент совершения преступления обстоятельством, отягчающим его наказание, не указал конкретные обстоятельства совершения преступления, повышающие общественную опасность деяния и личности осужденного, что является недопустимым.

Между тем, фактическое нахождение виновного в момент совершения преступления в состоянии опьянения и констатация этого при описании преступного деяния, как и утверждения осужденного о влиянии состояния алкогольного опьянения на совершение преступления, само по себе не является основанием для признания данного обстоятельства отягчающим наказание. 

Таким образом, признанное судом в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение ФИО1 преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, подлежит исключению из приговора. 

Кроме этого, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание на то, что ФИО1 попыток возместить ущерб не предпринимал, до настоящего времени ущерб потерпевшему не возмещен, поскольку указанные обстоятельства в силу закона не могут учитываться при решении вопроса о виде и мере наказания виновному.

В связи с изложенным назначенное ФИО1 наказание также подлежит снижению, но с учетом положений ст. 68 ч.2 УК РФ.

Следует также отметить, что во вводной части приговора судом первой инстанции допущена техническая ошибка в указании года первой судимости ФИО1, а именно вместо даты 06.05.2011, что подтверждается приговором Уссурийского районного суда Приморского края (т.1 л.д. 260-261), указано 06.05.20011. 

Указанная техническая ошибка может быть исправлена судом апелляционной инстанции без ухудшения положения осужденного, поскольку она не влияет на законность и обоснованность обжалуемого приговора, не нарушает прав осужденного. 

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, суд апелляционной инстанции не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.15, 389.18, 389.19, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор Хасанского районного суда Приморского края от 28 декабря 2017 года в отношении ФИО1 – изменить:

- во вводной части приговора (7 абзац) вместо слов «06.05.20011» считать «06.05.2011»;

- из описательно-мотивировочной части приговора исключить показания потерпевшего ФИО2, начиная со слов «…он проживает в г. Владивостоке,…» на 3 странице приговора до слов «…на сумму ... рублей.» включительно на 4 странице приговора; после слова «…значительный» на 4 странице приговора исключить слова «поскольку заработная плата составляет ... руб., а супруга не работает, находится на его иждивении.»;

- в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1, его ...;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора признание в соответствии с ч.1.1 ст. 63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора (8 страница приговора) слова: «попыток возместить ущерб не предпринимал, до настоящего времени ущерб потерпевшему не возмещен.»;

- смягчить ФИО1 наказание по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ до 01 года 09 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Апелляционную жалобу адвоката Павлова Р.В. оставить без удовлетворения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично, апелляционное представление удовлетворить. 

В соответствии со ст. 391 ч. 4 УПК РФ апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в Приморский краевой суд в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий И.В. Балашова

Справка: ФИО1 содержится в ФКУ СИЗО-№ ГУФСИН России по Приморскому краю.