Судья Ганаматов Г.А. Дело № 22-223/2024

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Махачкала 12 февраля 2024 года

Верховный Суд Республики Дагестан в составе: председательствующего судьи Пономаренко Д.В., при секретаре судебного заседания ФИО2, с участием прокурора ФИО3, оперуполномоченного УЭБиПК МВД по Республике Дагестан ФИО4 и адвоката ФИО9, рассмотрел в открытом судебном заседании материалы по апелляционной жалобе адвоката ФИО9 в интересах ФИО8 на постановление Кизилюртовского городского суда Республики Дагестан от 

<

дата>, которым оставлена без удовлетворения жалоба, поданная в порядке ст. 125 УПК РФ. 

Проверив представленные материалы, доводы апелляционной жалобы, выслушав доклад судьи и мнение участников процесса, суд 

у с т а н о в и л:

В Кизилюртовский городской суд Республики Дагестан поступила жалоба адвоката ФИО9 в интересах ФИО8 в порядке ст. 125 УПК РФ о признании незаконным протокола изъятия документов (предметов, материалов) от 

<

дата> и признании действия (бездействия) оперуполномоченного УЭБиПК МВД по РД ФИО4, выразившегося в незаконном изъятии 

<

дата> из помещения ресторана «Аш-Баз» электронных носителей информации и неисполнении своих полномочий в соответствии с уголовно-процессуальным законом РФ, ссылаясь на то, что 

<

дата> в ходе проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия (далее ОРМ) «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», в помещении ресторана «Аш-Баз», расположенного по адресу: Республика Дагестан, 

<

адрес>, оперуполномоченным УЭБиПК МВД по Республике Дагестан ФИО4 составлен протокол изъятия документов (предметов, материалов), на основании которого изъяты: процессор черного цвета «Gigabyte», карт-ридер черного цвета «Posiflex» s/n PPF80396, видеорегистратор черного цвета «Avi» и роутер черного цвета «Rvi» s/n 14040006.

По результатам судебного рассмотрения постановлением Кизилюртовского городского суда Республики Дагестан от 

<

дата> принято решение об оставлении указанной жалобы без удовлетворения.

Не согласившись с постановлением суда, адвокат ФИО9 подал апелляционную жалобу, в которой считает постановление незаконным и подлежащим отмене.

Отмечает, что по причине неявки оперуполномоченного УЭБиПК МВД по Республике Дагестан ФИО4, своевременно извещенного каждый раз о дате рассмотрения жалобы, судебное заседание неоднократно переносилось, хотя необходимый материал судом был истребован в СО МО МВД России «Кизилюртовский». Неявка лиц, своевременно извещенных о времени рассмотрения жалобы и не настаивающих на ее рассмотрении с их участием, не является препятствием для рассмотрения жалобы судом.

В рассмотрении жалобы в качестве прокурора участвовал старший помощник Кизилюртовского межрайонного прокурора ФИО5, который как сотрудник Кизилюртовской межрайонной прокуратуры, не вправе участвовать в рассмотрении жалобы на действия сотрудников УЭБиПК МВД по РД и не являющегося органом, за деятельностью которого осуществляет надзор Кизилюртовская межрайонная прокуратура. Отсутствие у Кизилюртовской межрайонной прокуратуры надзора за деятельностью УЭБиПК МВД по РД оказало влияние и на рассмотрение жалобы ФИО8 в суде, выразившее в игнорировании срока и порядка рассмотрения жалобы, предусмотренной ст. 125 УПК РФ.

Автор жалобы считает, что уже на этом основании постановление суда является незаконным, однако имеются и другие нарушения.

<

дата> в ходе проведения гласного ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», предусмотренного п. 8 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 

<

дата> № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в помещении ресторана «Аш-Баз», расположенного по адресу: Республика Дагестан, 

<

адрес>, оперуполномоченным УЭБиПК МВД по РД ФИО4 составлен протокол изъятия документов (предметов, материалов), на основании которого изъяты процессор черного цвета «Gigabyte», карт-ридер черного цвета «Posiflex» s/n PPF 80396, видеорегистратор черного цвета «Avi» и роутер черного цвета «Rvi» s/n 14040006.

Согласно экспертному исследованию ООО «РУНЭП» от 

<

дата> №, изъятые 

<

дата> в помещении ресторана «Аш-Баз» объекты являются материальными объектами искусственного происхождения, используемые в автоматических устройствах, обладающими свойствами отображения и хранения информации, на котором установлена система планирования ресурсов предприятия «liko» («Айко»).

Автор жалобы полагает, что указываемое судом в своем постановлении заключение о недопустимости применение норм и требований уголовно –процессуального законодательства РФ при проведении сотрудниками УЭБиПК МВД по РД ОРМ, являются недопустимыми и противоречащими своим же заключениям, сделанными в этом же постановлении относительно соблюдения закона сотрудниками полиции, а двоякое мышление суда по одному вопросу недопустимо.

В соответствии с ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ электронные носители информации изымаются с участием специалиста, имеющего специальные познания в области программного обеспечения электронно-вычислительной техники и установленных на электронных носителях информации программ. 

<

дата> при составлении протокола изъятия и при фактическом изъятии из помещения ресторана «Аш-Баз» электронных носителей информации специалист отсутствовал.

В нарушении ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ без участия специалиста, имеющего специальные познания системы планирования ресурсов предприятия «liko» («Айко»), произведена выгрузка на дополнительный электронный носитель информации из программы «liko» («Айко»). Ходатайство о копировании сведений с электронных носителей информации от представителя ресторана «Аш-Баз» также не поступало, что, в свою очередь, является нарушением п. 20 Инструкций о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел РФ гласного ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», утвержденных приказом МВД России от 

<

дата> № (далее - Инструкция). Когда производится копирование информации или сведений на другие электронные носители информации, участие специалиста обязательно, так как это связано с риском утраты или изменения информации.

Помещение ресторана «Аш-Баз» на основании договора аренды помещения от 

<

дата> находится в аренде его доверителя - ФИО8, генерального директора ООО «Альянс». Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства от 

<

дата> ООО «Альянс» внесен в указанный реестр 

<

дата> и одним из видов его деятельности является деятельность ресторанов и кафе с полным ресторанным обслуживанием, кафетериев, ресторанов быстрого питания и самообслуживания (Код по общероссийскому классификатору видов экономической деятельности - 56.10.1). Соответственно, на день проведения проверки, 

<

дата>, ресторан «Аш-Баз» функционировал в строгом соответствии с действующим законодательством РФ.

Находит выводы суда о несостоятельности доводов защиты в части законности функционирования ресторана «Аш-Баз» голословными, не соответствующими действительности и основанными исключительно на результатах ОРМ, проведенных на установление факта розничной торговли алкогольной продукции без соответствующего разрешения (лицензии). Однако свои выводы суд сам же опровергает, указывая, что по результатам процессуальной проверки постановлением старшего следователя СО МО МВД России «Кизилюртовский» ФИО6 от 

<

дата> в возбуждении уголовного дела отказано на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в действиях сотрудников ресторана «Аш-Баз» состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 171.3 УК РФ. 

Ссылается на п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 

<

дата> № «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», согласно которому судья не вправе предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела, в частности делать выводы об обоснованности обвинения, оценке доказательств и о квалификации деяния.

Обращает внимание, что в соответствии со ст. 164 УПК РФ при производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях, совершенных индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности, либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, а также предусмотренной, среди прочих, ст. 171.3 УК РФ, не допускается необоснованное применение мер, которые могут привести к приостановлению деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, в том числе не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации.

Учитывая, что находившаяся на изъятых электронных носителях система планирования ресурсов предприятия «liko» («Айко») обеспечивает работу предприятия по автоматизации торговли, своими действиями сотрудники полиции приостановили деятельность ресторана «Аш-Баз» 

<

адрес> в период с 

<

дата>.

По мнению автора жалобы, вопрос о целесообразности проведения изъятия электронных носителей информации, на которых установлена система планирования ресурсов предприятия, не исследован судом. При этом считает, что можно было ограничиться получением необходимой информации с электронных носителей на месте, без изъятия, при поступлении со стороны правоохранительных органов запроса о предоставлении электронной копии информации.

Также указывает, что при проведении ОРМ в нарушение п. 15 Инструкции, не представлены в установленные законом срок заверенные копии изъятых документов, что ограничивает право на квалифицированную защиту, гарантированное Конституцией РФ каждому гражданину.

Усматривает, что доводы суда о том, что сотрудником полиции не выполнены копии изымаемых документов по причине отсутствия на месте изъятия соответствующих технических возможностей, является не соответствующим закону, поскольку в соответствии с Инструкцией изъятые документы могут быть направлены или переданы лицу, у которых они изымались, и в течение последующих пяти дней.

В нарушение п. 31 Инструкции не представлена представителю юридического лица и заверенная копия протокола изъятия. В самом протоколе изъятия от 

<

дата> отсутствуют сведения о получении представителем ресторана «Аш-Баз» копии протокола, либо отказ в его получении.

С учетом изложенного, просит постановление Кизилюртовского городского суда Республики Дагестан от 

<

дата> отменить и направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанция считает постановление суда первой инстанции законным и обоснованным.

В соответствии с положениями ст. 125 УПК РФ судебному обжалованию подлежат постановления дознавателя, следователя, руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные решения и действия (бездействия) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию.

Согласно названной норме судья проверяет законность и обоснованность вынесенных решений, а также действий (бездействий) указанных лиц, по результатам проверки выносит постановление.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление судьи, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы, должно быть законным, обоснованным и мотивированным, основанным на исследованных материалах с проверкой доводов, приведенных заявителем.

Указанные требования закона судом первой инстанции соблюдены, выводы, изложенные в обжалованном постановлении, надлежащим образом мотивированы, доводы адвоката проверены и им дана надлежащая оценка.

В соответствии с положениями Федерального закона от 

<

дата> № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при решении задач ОРД органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право: проводить гласно и негласно ОРМ, в числе которых обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений. В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных ОРМ должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ.

При этом основаниями для проведения ОРМ могут являться наличие ставших известными органам, осуществляющим ОРД, сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. 

Как следует из судебного материала, 

<

дата> сотрудниками УЭБиПК МВД по РД на основании распоряжения от 

<

дата> №, подписанного уполномоченным должностным лицом МВД по Республике Дагестан, было проведено гласное ОРМ обследование помещений, занимаемых рестораном «Аш-Баз», расположенных по адресу: Республика Дагестан, 

<

адрес>, пр. И. Шамиля, 

<

адрес>, по результатам которого изъяты документы, предметы и носители электронной информации. 

По результатам процессуальной проверки по материалу постановлением старшего следователя СО МО МВД России «Кизилюртовский» ФИО6 от 

<

дата> отказано в возбуждении уголовного дела по сообщению о совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 171.3 УК РФ, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в действиях ФИО7 состава вышеуказанного преступления.

Из обжалованного постановления суда усматривается, что решение об отказе в удовлетворении жалобы, поданной в порядке ст. 125 УПК РФ, обоснована тем, что оперуполномоченным УЭБиПК МВД по РД ФИО4 соблюдены нормы Федерального закона от 

<

дата> № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе согласно которым в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных ОРМ должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ, то есть в соответствии со ст. 166 УПК РФ, который в данном случае был составлен на месте с учетом этих требований.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что сотрудниками УЭБиПК МВД по РД гласное ОРМ проводилось с целью выполнения задач, предусмотренных ст. 2 Федерального закона от 

<

дата> № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а порядок проведения ОРМ, предусмотрен этим Законом и Инструкцией, применение к его проведению требований ст. 164 и ст. 164.1 УПК РФ, предусматривающих общие правила и особенности проведения следственных действий, недопустимо. Согласно положениям указанного ФЗ и Инструкцией предусмотрено право, а не обязанность сотрудника, производящего ОРМ, на привлечение к его проведению специалиста.

В этой связи суд апелляционной инстанции отмечает, что изъятие документов, предметов и электронных носителей информации сотрудник полиции вправе осуществить как самостоятельно, так и с привлечением специалиста. 

Также суд первой инстанции правильно сослался на то, что доводы адвоката ФИО9 о законной деятельности ООО «Альянс», расположенного по адресу: Республика Дагестан, 

<

адрес>, пр. И. Шамиля, 

<

адрес>, являются несостоятельными, так как розничная продажа спиртосодержащей продукции в соответствии со ст. 18 Федерального закона № 171-ФЗ от 

<

дата> «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» требует лицензии обязательной для этого вида деятельности, которая у данного юридического лица отсутствовала. 

С указанными выводами суда первой инстанции соглашается и суд апелляционной инстанции.

Утверждение о том, что суд первой инстанции опровергает свои же выводы, сославшись на то, что постановлением старшего следователя СО МО МВД России «Кизилюртовский» ФИО6 от 

<

дата> в возбуждении уголовного дела отказано на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в действиях ФИО7 состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 171.3 УК РФ, является несостоятельным, так как сотрудниками полиции в ходе ОРМ был выявлен факт реализации алкогольной продукции без разрешительных документов (лицензии) в ресторане «Аш-Баз», а также была изъята алкогольная продукция, после чего материал был направлен в следственный орган для принятия решения в соответствии со ст. 145 УПК РФ. 

Согласно представленным материалам, в частности протоколу изъятия от 

<

дата>, представителю ФИО7, участвовавшей в проведении ОРМ, были разъяснены порядок проведения мероприятия, при этом каких-либо замечаний и ходатайств по данному мероприятию от нее не поступало, заверенные копии изъятых документов переданы ей. 

Суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами жалобы в части незаконности при проведении ОРМ изъятия видеорегистратора, поскольку посредством его исследования сотрудниками правоохранительных органов возможно получение дополнительных доказательств, подтверждающих или опровергающих противоправность деятельности ООО «Альянс».

Довод жалобы о незаконности участия в судебном заседании суда первой инстанции старшего помощника Кизилюртовского межрайонного прокурора ФИО5 со ссылкой на то, что сотрудники УЭБиПК МВД по РД, проводившие ОРМ, дислоцированы в г. Махачкале, а указанный прокурор не осуществляет за ними прокурорский надзор, является несостоятельным, поскольку ОРМ проводилось на территории 

<

адрес>, а процессуальное решение по итогам проведенной проверки вынесено следователем СО МО МВД России «Кизилюртовский» ФИО6

Что касается доводов жалобы о непредоставлении протокола изъятия, то эти доводы также не могут быть признаны обоснованными, поскольку в судебном заседании суда первой инстанции было установлено, что после составления указанного протокола участвующему при изъятии представителю ООО «Альянс» ФИО7 была предоставлена возможность его фотографирования. При этом, какие-либо изменения в протокол не вносились, он представлен в органы предварительного расследования для проведения процессуальной проверки.

Фактов волокиты, несвоевременного проведения судебного заседания по жалобе адвоката ФИО9 судом апелляционной инстанции не установлено.

При проверке настоящего материала судом апелляционной инстанции не установлено нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на защиту прав и свобод участников уголовного судопроизводства.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о незаконности и необоснованности принятого судом первой инстанции решения, о нарушении судом норм уголовно-процессуального закона суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, оснований не согласиться с выводами суда, изложенными в постановлении суда первой инстанции, не имеется, как и оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд 

п о с т а н о в и л:

постановление Кизилюртовского городского суда Республики Дагестан от 

<

дата>, которым оставлена без удовлетворения жалоба адвоката ФИО9 в интересах ФИО8, поданная в порядке ст. 125 УПК РФ, - оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката ФИО9 - без удовлетворения.

Настоящее апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции. 

Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий: