Судья р/с Герасимчук Т.А. Дело № 44у-69/2019

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Кемерово 22 июля 2019 года

Президиум Кемеровского областного суда в составе: 

председательствующего - Ордынского А.В.,

членов президиума - Бойко В.Н., Кузнецовой О.П., Лазаревой О.Н., Сидорова Е.И., Фроловой Т.В., 

при секретаре Краснобородовой А.С.,

рассмотрел уголовное дело по кассационному представлению прокурора Кемеровской области Бухтоярова П.В. о пересмотре приговора Прокопьевского районного суда Кемеровской области от 28 марта 2019 года, которым 

ФИО1, 

<

данные изъяты>,

осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. 

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний – к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, ежемесячно один раз в месяц проходить регистрацию в данном государственном органе. 

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу 9 апреля 2019 года.

В кассационном представлении ставится вопрос об изменении приговора и снижении наказания. 

Заслушав доклад судьи Березутской Н.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, доводы кассационного представления прокурора Кемеровской области Бухтоярова П.В., послужившие основанием его передачи с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав выступление прокурора Кемеровской области Бухтоярова П.В., пояснения адвоката Дорошкевич О.И. в защиту интересов осужденного ФИО1, поддержавших доводы кассационного представления, президиум

установил:

приговором ФИО1 осужден за совершение двух преступлений: кражу и кражу с банковского счета, равно в отношении электронных денежных средств. 

Преступления, как указано в приговоре, совершены 15 сентября 2018 года в 

<

данные изъяты>.

В кассационном представлении прокурор Кемеровской области Бухтояров П.В. предлагает приговор изменить вследствие существенного нарушения уголовного закона, повлиявшим на исход дела. 

Доводы представления мотивированы тем, что, определяя наказание по ч. 1 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы, суд нарушил требования ч. 1 ст. 56 УК РФ, согласно которым наказание в виде лишения свободы не назначается впервые привлеченным к уголовной ответственности за преступления небольшой тяжести при отсутствии отягчающих обстоятельств, за исключением преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 231 и ст. 333 УК РФ, или только если соответствующей статьей Особенной части УК РФ лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.

Кроме того, считает, что размер наказания по ч. 1 ст. 158 УК РФ с учетом требований ч. ч. 1 и 5 ст. 62 УК РФ произведен судом необоснованно, что подлежит исключению из приговора.

Предлагает назначить ФИО1 по ч. 1 ст. 158 УК РФ с учетом требований ч. 1 ст. 56 УК РФ наказание в виде исправительных работ на срок 11 месяцев, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, с учетом требований п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ окончательно назначить 2 года 9 месяцев лишения свободы. 

Президиум, проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационного представления, приходит к следующим выводам.

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с главой 40 УПК РФ в особом порядке без проведения судебного разбирательства. Выводы суда о том, что обвинение по ч. 1 ст. 158 УК РФ, с которым согласился осужденный, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, являются правильными. Процедура применения особого порядка принятия судебного решения соблюдена в полной мере.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 158, УК РФ. Нарушений уголовно-процессуального закона не допущено.

Вместе с тем президиум находит приговор подлежащим изменению вследствие существенных нарушений уголовного закона, повлиявшие на исход дела (ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ).

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно положениям ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. По данному делу допущены такие нарушения закона. 

Так, приговором ФИО1 осужден в том числе за то, что, найдя на земле банковскую карту, решил с ее использованием рассчитаться за произведенные в магазине покупки. С этой целью пришел в магазин, выбрал в два приема товары на общую сумму 5410 рублей, прикладывая бесконтактную банковскую карту семь раз к считывающему устройству кассового терминала, похитив таким образом данные денежные средства потерпевшего Г.Д.А. 

Данные действия ФИО1 судом квалифицированы по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража с банковского счета, равно в отношении электронных денежных средств.

Однако, суд не учел, что приведенная юридическая квалификация преступных действий ФИО1 имеет место только при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ. 

Согласно п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» действия лица следует квалифицировать по ст. 159.3 УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой.

При таких обстоятельствах президиум считает, что поскольку действия ФИО1 связаны с оплатой банковской картой потерпевшего товара в магазине путем умолчания о незаконном владении им платежной картой, то действия ФИО1 надлежит переквалифицировать с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, как мошенничество с использованием электронных средств платежа. 

При этом, президиум исходит из того, что глава 40 УПК РФ не содержит норм, запрещающих переквалифицировать содеянное обвиняемым, в данном случае переквалификация действий осужденного не требует исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются, положение ФИО1 улучшается, он осуждается за преступление небольшой тяжести, приговором был осужден за совершение тяжкого преступления (п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2006 года № 60 (в редакции от 22 декабря 2015 года) «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел»).

При назначении наказания по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ президиум учитывает требования ст. ст. 6, 43, ч. 1 ст. 56, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства, приведенные в приговоре, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, совершение им впервые преступления небольшой тяжести. 

Кроме того, неправильное применение уголовного закона повлекло необоснованное назначение ФИО1 по ч. 1 ст. 158 УК РФ наказания, связанного с лишением свободы. 

Согласно ч. 1 ст. 56 УК РФ наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, за исключением преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 231 и ст. 233 УК РФ, или только если соответствующей статьей Особенной части УК РФ лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.

По настоящему делу преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 158 УК РФ, за которое осужден ФИО1 в соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ относится к категории преступлений небольшой тяжести и наказание в виде лишения свободы не являлось единственным наказанием, предусмотренным санкцией ч. 1 ст. 158 УК РФ. Отягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ст. 63 УК РФ, отсутствовали, преступление ФИО1 совершено впервые, ранее он не был судим.

При таких обстоятельствах президиум считает, что назначенное осужденному наказание по ч. 1 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы не соответствует требованиям ч. 1 ст. 56 УК РФ. 

С учетом вышеприведенных обстоятельств президиум считает необходимым назначить ФИО1 предусмотренный санкцией ч. 1 ст. 158 УК РФ вид наказания - исправительные работы, определить ФИО1 более мягкое окончательное наказание по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ. Назначенное наказание на основании ст. 73 УК РФ считать условным с сохранением установленных приговором обязанностей.

Что касается размера испытательного срока, установленного приговором, то президиум считает необходимым его уменьшить с учетом изменения приговора, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, относящихся к преступлениям небольшой тяжести, с учетом личности осужденного, являющимся несудимым, совокупности смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум

постановил:

Кассационное представление прокурора Кемеровской области Бухтоярова П.В. удовлетворить частично. 

Приговор Прокопьевского районного суда Кемеровской области от 28 марта 2019 года в отношении ФИО1 изменить:

- переквалифицировать действия ФИО1 с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ и назначить наказание в виде 11 месяцев исправительных работ с удержанием в доход государства 10 % из заработной платы; 

- назначить ФИО1 по ч. 1 ст. 158 УК РФ наказание в виде 10 месяцев исправительных работ с удержанием в доход государства 10 % из заработной платы. 

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения данных наказаний окончательно назначить ФИО1 1 год 6 месяцев исправительных работ с удержанием в доход государства 10 % из заработной платы.

В соответствие со ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 1 год. 

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий А.В. Ордынский

Копия верна:

Судья Кемеровского областного суда Н.В. Березутская