Судья Жаворонков И.В. Дело № 22-236/2023 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Магадан 26 июня 2023 года

Магаданский областной суд в составе:

председательствующего Лапшина П.В.,

при секретаре Морозове В.С.

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Магаданской области Мусина Р.Р.,

осужденных ФИО1 и ФИО2,

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Второй Магаданской областной коллегии адвокатов Карпушина В.Б., представившего удостоверение №... от 

<

дата> и ордер №... от 

<

дата>,

защитника осужденного ФИО2 – адвоката Второй Магаданской городской коллегии адвокатов Михайлова Н.А., представившего удостоверение №... от 

<

дата> и ордер №... от 

<

дата>,

защитника осужденного ФИО2 – адвоката межрегиональной коллегии адвокатов города Москвы «Альянс» Чигилейчика П.Ю., представившего удостоверение №... от 

<

дата> и ордер №... от 

<

дата>- в режиме видеоконференции,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление и.о. прокурора Ольского района Бегашева В.В., апелляционную жалобу адвоката Карпушина В.Б. в интересах осужденного ФИО1, апелляционные жалобы адвокатов Михайлова Н.А. и Чигилейчика П.Ю. в интересах осужденного ФИО2 на приговор Ольского районного суда Магаданской области от 10 апреля 2023 года, которым

ФИО1, 

<

.......>, ранее не судимый 

осужден по ч.3 ст.256 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением добычи (вылова) водных биологических ресурсов, на срок 2 года.

На основании ст.73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на осужденного ФИО1 возложены обязанности: не менять места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, являться для регистрации и отчета о своем поведении в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, один раз в месяц в дни, установленные указанным органом.

Срок дополнительного наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Избранную меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено отменить после вступления приговора в законную силу.

ФИО2, 

<

.......>, ранее не судимый 

осужден по ч.5 ст.33 ч.3 ст.256 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением добычи (вылова) водных биологических ресурсов, на срок 2 года.

На основании ст.73 УК РФ назначенное ФИО2 наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на осужденного ФИО2 возложены обязанности: не менять места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, являться для регистрации и отчета о своем поведении в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, один раз в месяц в дни, установленные указанным органом.

Срок дополнительного наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Избранную меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено отменить после вступления приговора в законную силу.

Гражданский иск прокурора Ольского района в интересах Российской Федерации о возмещении ущерба, причиненного преступлением, удовлетворен.

Постановлено взыскать с ФИО1 и ФИО2 солидарно в доход Российской Федерации в лице Охотского территориального управления Росрыболовства материальный ущерб, причиненный преступлением, в размере 1678 254 (одного миллиона шестисот семидесяти восьми тысяч двухсот пятидесяти четырех) рублей.

С целью исполнения приговора в части гражданского иска обращено взыскание в пределах 1678254 рублей на имущество ФИО2 – помещение с кадастровым 

<

№....>, расположенное по адресу: 

<

адрес>, площадью 58,6 кв.м., арест, наложенный постановлением Ольского районного суда Магаданской области от 1 августа 2022 года, снят для осуществления исполнительских действий.

Приговором решены вопросы о судьбе вещественных доказательств и распределении процессуальных издержек.

Приговором суда ФИО1 осужден за незаконную добычу (вылов) водных биологических ресурсов в местах нереста и на миграционных путях к ним, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, с причинением особо крупного ущерба, а ФИО2 – за пособничество в совершении этого преступления.

Преступление совершено ими в августе 2021 года на территории Ольского городского округа Магаданской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре. 

В ходе заседания суда первой инстанции ФИО1 и ФИО2 вину в совершении преступления не признали.

Заслушав доклад судьи Лапшина П.В., выступления осужденных ФИО1 и ФИО2, адвокатов Карпушина В.Б., Михайлова Н.А., Чигилейчика П.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Мусина Р.Р. об удовлетворении апелляционного представления и отсутствии оснований для отмены приговора по доводам апелляционных жалоб, суд

установил

В апелляционном представлении и дополнении к нему и.о. прокурора Ольского района Бегашев В.В. ставит вопрос об отмене приговора и вынесении нового обвинительного апелляционного приговора в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, повлекшего его несправедливость.

Суд первой инстанции признал доказанным, то, что между ФИО2 и ФИО1 состоялся предварительный преступный сговор, направленный на совместную незаконную добычу (вылов) водных биологических ресурсов, вследствие чего каждый из них являлся соисполнителем данного преступления. Однако, вопреки данному выводу, суд допустил противоречащее этому суждение, ошибочно квалифицировав действия ФИО2 как пособника, одновременно признав его участником группы лиц, действовавших по предварительному сговору.

Приводя далее положения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащиеся в постановлении от 18 октября 2012 года № 21 «О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования», указывает об отсутствии в действиях осужденных квалифицирующего признака «с использованием своего служебного положения», поскольку ФИО1, являясь 

<

..институт..>, признаками специального субъекта, предусмотренными примечаниями к ст.285 и ст. 201 УК РФ, не обладал.

Кроме того, в резолютивной части приговора суд необоснованно указал о взыскании удовлетворенного гражданского иска за счет арестованного имущества ФИО2, тогда как следовало приять решение о сохранении наложенного ареста до исполнения приговора в части возмещения суммы ущерба в размере удовлетворенных исковых требований.

Просит приговор отменить, постановив новый обвинительный приговор, квалифицировав действия ФИО1 и ФИО2 по ч. 3 ст. 256 УК РФ, как незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов в местах нереста и на миграционных путях к ним, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с причинением особо крупного ущерба, с назначением осужденным соразмерного наказания, а также принять решение о сохранении ареста на принадлежащее ФИО2 имущество до исполнения приговора в части гражданского иска. 

В апелляционной жалобе и дополнении к ней, поданных в интересах осужденного ФИО1, адвокат Карпушин В.Б. просит об отмене приговора в связи с нарушением норм материального и процессуального права. 

Указывает, что заключение эксперта от 17 декабря 2021 года является недопустимым доказательством, поскольку следователем при назначении экспертизы отказано в удовлетворении ходатайства защитника об отводе эксперта и постановке дополнительных вопросов, а сама экспертиза проведена по материалам уголовного дела без предоставления эксперту объектов животного мира.

Считает, что заключение эксперта от 27 сентября 2022 года также является недопустимым доказательством ввиду ознакомления обвиняемых и их защитников с постановлением о назначении экспертизы после фактического начала ее проведения и нарушения следователем сроков рассмотрения ходатайства защитника, заявленного при ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы. Кроме того, обращает внимание, что предметом экспертного исследования являлось только постановление следователя о ее назначении, другие материалы при производстве данной экспертизы не предоставлялись.

Также просит учесть то, что при осмотре места происшествия, оформленного протоколом от 5 августа 2021 года, составленным оперуполномоченным УМВД России по Магаданской области Ю., принимал участие оперуполномоченный УМВД России по Магаданской области Ф. Данному лицу, наряду с другими участниками, были разъяснены права, предусмотренные ст.56 УПК РФ и ст.51 Конституции РФ, что исключало возможность дальнейшего совершения Ф. каких-лицо процессуальных действий при проведении проверки по рассматриваемому уголовному делу.

В ходе этого осмотра специалист в области ихтиологии не участвовал, осмотр проводился формально и рыбу никто не пересчитывал, что следует из показаний в судебном заседании ФИО1 Указанный в протоколе в качестве участника данного следственного действия Р. в суде пояснил, что он в осмотре участие не принимал, протокол не читал, а подпись поставил по просьбе сотрудников полиции.

Считает протокол осмотра места происшествия от 5 августа 2021 года недопустимым доказательством, что влечет признание недопустимыми экспертиз от 17 декабря 2021 года и 27 сентября 2022 года, предметами исследования при производстве которых он (протокол) являлся.

Со ссылкой на заключение кадастрового инженера О., допрошенного в судебном заседании, указывает, что приведенные в обвинении координаты места совершения вменяемого ФИО1 преступления не соответствует данным, установленным протоколом осмотра места происшествия от 5 августа 2021 года, вследствие чего указанный протокол не отвечает требованиям относимости.

Ставит под сомнение ответ эксперта при производстве экспертизы от 27 сентября 2022 года о размере причиненного ущерба водным биологическим ресурсам исходя из факта отсутствия у ФИО1 и ФИО2 разрешительных документов на их добычу, поскольку соответствующие документы у них имелись, что подтверждается материалами уголовного дела.

Приводя далее собственную трактовку показаний свидетелей Т., У., М., Ш., С., И., А., Л., П., Н. и свидетеля Р. на очной ставки с ФИО2, утверждает, что они согласуются с позицией осужденных относительно предъявленного обвинения, и делает вывод о том, что в инкриминируемый период вылов водных биологических ресурсов на участке реки не осуществлялся и вся рыба доставлялась с разрешенного для лова морского участка.

Предлагает критически отнестись к показаниям свидетелей Р., Д. и Т. на предварительном следствии о вылове водных биологических ресурсов при обстоятельствах, изложенных в обвинении, поскольку они опровергаются показаниями вышеприведенных свидетелей, данных ими в судебном заседании.

С учетом изложенных доводов просит отменить приговор и оправдать ФИО1 по предъявленному обвинению.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного ФИО2, адвокат Михайлов Н.А. просит об отмене приговора в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона.

Со ссылкой на заключение кадастрового инженера О., допрошенного в судебном заседании, считает, что предъявленное ФИО2 обвинение в части указания места незаконной добычи водных биологических ресурсов не соответствует данным, установленным протоколом осмотра места происшествия от 5 августа 2021 года, вследствие чего указанный протокол не отвечает требованиям относимости.

О недопустимости протокола осмотра места происшествия от 5 августа 2021 года, по его мнению, свидетельствует факт неразъяснения участвовавшему в нем ФИО1 процессуальных прав, а также отражение в протоколе его пояснений, которые даны без защитника.

Ставит под сомнение законность проведенных 17 декабря 2021 года и 27 сентября 2022 года экспертиз, поскольку для производства экспертиз материалы эксперту передавал оперуполномоченный МВД Ю., без соответствующего поручения следователя, оказывая давление на эксперта в ходе внепроцессуального общения. Полагает, что предоставленных эксперту материалов не было достаточно для ответа на поставленные вопросы. При этом выводы эксперта основаны на пояснениях в будущем подозреваемого ФИО1, данных при осмотре места происшествия 5 августа 2021 года.

Обращает внимание на допущенные нарушения при производстве экспертизы от 27 сентября 2022 года, выразившиеся в позднем ознакомлении с постановлением о ее назначении ФИО2 и его защитника.

С учетом приведенных доводов просит состоявшееся в отношении ФИО2 судебное решение отменить, постановить оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней, поданных в интересах осужденного ФИО2, адвокат Чигилейчик П.Ю. считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, а приговор постановлен с нарушением уголовно-процессуального закона.

Не соглашается с отказом суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исключении из числа доказательств протокола осмотра места происшествия от 5 августа 2021 года и заключений эксперта от 17 декабря 2021 года и от 27 сентября 2022 года.

Обращает внимание, что к производству осмотра места происшествия не привлекался специалист в области ихтиологии, статус которого был незаконно придан оперуполномоченному Ю. и ФИО1, при этом пояснения последнего и его согласие с результатами осмотра, высказанное в отсутствие защитника, подлежат признанию недопустимыми.

Обращает внимание, что обнаруженная 5 августа 2021 года на территории 

 залива рыба лососевых видов, вмененная осужденным как незаконно добытая, не изымалась и меры по ее сохранности не предпринимались.

При производстве осмотра места происшествия 5 августа 2021 года (места обнаружения рыбы) видеосъемка всего процесса осмотра не осуществлялась, а приобщенные видеозаписи продолжительностью 1 мин. 51 сек. и 5 мин. 36 сек. таковыми признаны быть не могут, поскольку фиксируют лишь малую часть действия, проведенного в период с 21 часа 10 минут до 21 часа 49 минут.

Поскольку выводы экспертиз от 17 декабря 2021 года и 27 сентября 2022 года основаны на недопустимых результатах осмотра места происшествия, то они (экспертизы) также не отвечают требованиям допустимости.

С учетом приобщенного стороной защиты заключения специалистов Управления Россельхознадзора от 28 марта 2023 года о том, что исследование на предмет определения количества и видовой принадлежности водных биологических ресурсов со слов и по фото-видеоизображениям невозможно, считает, что имелась необходимость в назначении повторной ихтиологической экспертизы.

Просит приговор отменить, вынести в отношении ФИО2 оправдательный приговор, либо передать уголовное дело на новое рассмотрение, либо вернуть уголовное дело прокурору по основаниям, предусмотренным ст. 237 УПК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, заслушав выступления представителей сторон, а также исследовав дополнительные материалы, представленные представителями стороны защиты, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Приговор суда первой инстанции, как обвинительный, постановлен верно, выводы суда относительно фактических обстоятельств совершенных осужденными преступных действий основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах и являются правильными.

В судебном заседании осужденные ФИО1 и ФИО2 вину по предъявленному обвинению не признали, указав, что 5 августа 2021 года в утреннее время вылов рыбы на участке реки 

<

река> ими, равно как и работниками ООО«

», не осуществлялся, ловили на лицензионном морском участке. После обеда 5 августа 2021 года ФИО1, в момент обнаружения сотрудниками полиции, ловил рыбу в научно-исследовательских целях с помощью выделенных ФИО2 работников рыболовецкой бригады. К обнаруженному свалу рыбы, зафиксированному в протоколе осмотра от 5 августа 2021 года, они отношения не имеют.

Несмотря на непризнание осужденными вины, их вина в незаконной добыче (вылове) водных биологических ресурсов установлена собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, допрошенные сотрудники УУР УМВД России по Магаданской области Ю. и Ф. пояснили, что они 5 августа 2021 года на реке 

<

река> проводили оперативно-розыскные мероприятия, направленные на пресечение преступных действий, связанных с добычей водных биологических ресурсов. В процессе проведения ОРМ «Наблюдение», в утреннее время, они увидели, как примерно в 1,5 км. выше по течению от устья реки на левый берег приехал а/м «ГАЗ 66», в котором находилось несколько мужчин. Данные лица, используя невод и лодку, осуществили вылов рыбы лососевых видов, отпуская самцов, забрасывая самок в машину, а затем уехали в сторону леса. Ввиду большой удаленности от места лова и наличия препятствия в виде русла реки они не смогли сразу пресечь эти действия, а только произвели видеосъемку действий этих лиц. Днем они обнаружили в лесу, примерно в 300 метрах от берега той же реки, свал свежевыловленной, потрошеной рыбы лососевых видов, который утром отсутствовал. Ближе к вечеру 5 августа 2021 года на участке реки 

<

река> ими вновь была замечена та же группа мужчин на а/м «ГАЗ 66», которых в этот раз сопровождали несколько женщин. Мужчины, среди которых, как впоследствии было установлено, находился ФИО1, вновь стали вылавливать рыбу в реке с помощью сетки. В этот раз им удалось остановить вылов и потребовать возвратить пойманную рыбу в реку. Затем проехали в лес в место ранее обнаруженного свала рыбы, при этом дорогу показывал ФИО1, где рыба была осмотрена и пересчитана, а результаты зафиксированы соответствующим протоколом. В ходе проведения ОРМ «Наблюдение» и осмотра места происшествия ими осуществлялась видеозапись, фотосьемка. После получения возможности воспользоваться средствами связи они сообщили о выявленном факте в дежурную часть, а также составили соответствующие рапорта, послужившие основанием для возбуждения уголовного дела.

Согласно видеозаписям результатов оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», которые были легализованы и приобщены к материалам дела в установленном законом порядке (т.2 л.д.193-216,230-237) на них запечатлены добывающие на реке, с использованием невода и лодки, рыбу лица, которые забрасывали выловленную рыбу в кузов автомобиля. Также на видеозаписи запечатлен свал потрошеной рыбы на участке лесного массива. Участвовавший в просмотре данных видеозаписей в судебном заседании свидетель Ф. пояснил, что зафиксированные на видеозаписях лица, добывающие рыбу утром 5 августа 2021 года, является теми лицами, которых они установили вечером этого же дня. В последующем их личности были установлены как ФИО1, Р., Д., Ш. и С.

Из показаний свидетелей Т. и Р., данных ими в ходе предварительного расследования, а также показаний свидетеля Д. на предварительном следствии и в судебном заседании, следует, что в утреннее время 5 августа 2021 года они, а также несколько других членов бригады, исполняя указание бригадира ФИО2 и под непосредственным руководством ФИО1, при помощи невода и лодки осуществили вылов на участке реки 

<

река> рыбы лососевых пород, выбирая преимущественно самок горбуши, при этом водитель Р. присутствовал на месте лова, но сам в извлечении рыбы не участвовал. Затем, по указанию ФИО2, поступившему посредством сообщения по радиостанции, в лесном массиве рыбу распотрошили и выбросили, извлекая икру. Вечером в тот же день, когда пришли сотрудники полиции, осуществляли лов рыбы также на участке реки 

<

река>.

Как следует из содержания приговора, суд первой инстанции дал оценку тому обстоятельству, что в ходе судебного разбирательства свидетели Т. и Р. несколько измени свои показания в пользу осужденных. Высказанное судом суждение о признании более достоверными показания данных лиц на предварительном следствии является убедительным, поскольку основано на совокупном анализе исследованных в судебном заседании доказательств. Кроме того, при оценке достоверности показаний свидетелей- работников рыболовецкой бригады ООО «

» судом также было учтено то, что как следует и пояснений некоторых из них (Д., Р., А.) со стороны руководства Общества на них было оказано давление с целью отказа от сотрудничества с правоохранительными органами.

Суд апелляционной признает неубедительными доводы представителей защиты, высказанные ими в судах первой и второй инстанции о необходимости критической оценки показаний свидетеля Д. со ссылкой на состояние его психического здоровья, а также на наличие конфликта с руководством ООО «

».

Как следует из содержания показаний Д. данный свидетель давал подробные пояснения об известных ему обстоятельствах происшедшего, также полно отвечал на вопросы участников судебного разбирательства, дал пояснения по факту конфликта с руководством ООО «

», утверждая при этом, что данный конфликт никак не повлиял на правдивость его показаний (т.7 л.д.136-145).

Суд первой инстанции обоснованно признал, что как поведение, так и показания данного свидетеля не дают оснований ставить под сомнение его психическое состояние, а также общую достоверность его показаний.

Поэтому ссылки представителей защиты на неисследованность вопроса состояния психического здоровья Д. и его конфликт с руководством Общества расцениваются судом апелляционной инстанции как попытка опорочить достоверность изобличающих осужденных показаний данного свидетеля.

Равным образом как попытку опорочить действия сотрудника полиции Ф., связанные со сбором доказательств вины осужденных расценивает суд апелляционной инстанции ничем не подтвержденные заявления осужденного ФИО2 о наличии у него длительных неприязненных отношений с данным лицом. 

Как следует из содержания приговора, суд первой инстанции дал оценку показаниям свидетелей защиты (работников ООО «

») У., М., Ш., С., обоснованно признав, что показания этих лиц являются недостоверными и не дают оснований ставить под сомнение доказанность вины осужденных.

Помимо показаний свидетелей, виновность осужденных подтверждается письменными материалами дела: рапортами сотрудников полиции Ю. и Ф. согласно которым в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в рамках ОПМ «Путина-2021» 5.08.2021г. в районе 

 залива ими был выявлен факт браконьерского вылова большого количества рыбы лососевых пород (т.1 л.д.94-96,97); рапортом оперативного дежурного ДЧ Отд МВД России о Ольскому району В. о том, что в 00:20час. 06.08.2021г. в дежурную часть поступило сообщение по телефону от сотрудника полиции Ф. о выявленном факте незаконной добычи 869 экземпляров дальневосточного лосося (т.1 л.д.104); протоколом осмотра места происшествия от 5 августа 2021 года, которым осмотрен участок лесного массива в 300 метрах от левого берега и 1,5 км вверх от устья реки 

<

река>, где обнаружены 869 экземпляров потрошеной горбуши и 2 экземпляра потрошеной кеты (т. 1 л.д. 108-118); протоколом осмотра места происшествия от 23 августа 2021 года, в соответствии с которым следователь, с участием Ф., повторно провел осмотр участка местности, на котором 5 августа 2021 года обнаружена потрошеная рыба (т. 1 л.д. 147-154); протоколом осмотра места происшествия от 5 августа 2021 года, которым изъяты невод и резиновая лодка (т. 1 л.д. 119-124), протоколом повторного осмотра данного места происшествия следователем 23 августа 2021 года (т. 1 л.д. 139-146); заключением ихтиологической судебной экспертизы от 17 декабря 2021 года, согласно выводам которой представленные на видеоматериалах объекты животного мира относятся к видам Горбуша (869 экз., самок 762 экз., самцов 117 экз.) и Кета (2 экз. самок), которые могли быть выловлены 5 августа 2021 года на акватории реки 

<

река> 

<

.......> района Магаданской области в 1,5 км. выше по течению от устья реки, указанная акватория является местом миграционного хода для этих видов тихоокеанских лососей, 5 августа 2021 года – период миграции на нерест для них (т.5 л.д. 211-131); заключением дополнительной ихтиологической судебной экспертизы от 27 сентября 2022 года, согласно выводам которой, с учетом отсутствия у ФИО1 и ФИО2 разрешительных документов на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, размер ущерба, причиненного водным биологическим ресурсам Российской Федерации в результате незаконной добычи в запрещенном месте, в запрещенный период времени животных составил 1678254 рубля (т.5 л.д.147-149).

Согласно протоколу судебного заседания, эксперт К. подтвердил выводы проведенных им экспертиз и пояснил, что при даче заключения о видовой принадлежности объектов животного мира он руководствовался информацией, содержащейся в представленных следователем материалах уголовного дела, в том числе в протоколе осмотра места происшествия от 5 августа 2021 года и видеозаписи, при этом данных материалов ему было достаточно для ответа на поставленные вопросы, в противном случае он дал бы заключение о невозможности ответа.

В ходе допроса в судебном заседании эксперт К. также категорически опроверг доводы о том, что на него оказывалось непроцессуальное воздействие со стороны сотрудников правоохранительных органов. Поэтому суд апелляционной инстанции отвергает соответствующие доводы представителей защиты, как носящие очевидно надуманный характер.

С учетом выводов дополнительной экспертизы, суд правильно определил размер причиненного государству ущерба- 1678254 рубля, с учетом примечания 1 к Таксам для исчисления размера ущерба, причиненного водным биологическим ресурсам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 3 ноября 2018 года № 1321, согласно которому при исчислении ущерба, причиненного водным биологическим ресурсам в запрещенных для рыболовства районах и в запрещенные периоды, дополнительно к таксам, предусмотренным настоящим документом, учитывается 100 процентов таксы за экземпляр (килограмм) соответствующего вида (подвида).

Делая такой вывод суд обоснованно исходил из того, что вылов был осуществлен в запрещенном для добычи районе- вне границ рыбопромыслового участка, выделенного ООО «

» (на участке реки). При этом ФИО1, как сотрудник филиала 

<

..институт..>, хотя и имел право вылова водно-биологических ресурсов в местах миграционного хода и в период миграции (в том числе и на участке реки), однако такой лов мог производиться исключительно в научно-исследовательских и контрольных целях, которыми нельзя назвать установленные приговором, фактически осуществленные осужденными действия.

Виновность осужденных подтверждается также письменными доказательствами, характеризующими их служебное положение на момент совершения инкриминируемого деяния, так согласно трудовому договору от 2 ноября 2020 года заключенному между ООО «

» и ФИО2, последний был принят в Общество на должность заместителя директора (т.5 л.д.81-83); как следует из содержания Разрешения Охотского ТУ Росрыболовства от 8 июня 2021г. №492021010113 ООО «

» была разрешена добыча посредством промышленного рыболовства водных ресурсов (горбуши, кеты, кижуча и гольца) на участке «

», расположенном на внутренней части акватории залива, ограниченной географическими координатами ограниченной географическими координатами 

<

.......>, 

<

.......>, 

<

.......>, 

<

.......>, 

<

.......>, 

<

.......>, при этом ФИО2 указан в качестве одного из лиц, ответственных за добычу водных биологических ресурсов (т.3 л.д176); договором от 17 июня 2021 года № 65 между Обществом (заказчик) и 

<

..институт..> (исполнитель), согласно которого представитель исполнителя должен был провести, в период с 1 июля по 10 сентября 2021 года, мониторинговые наблюдения в акватории залива 

 по тихоокеанским лососям, а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их (том 3 л.д. 140-144); авансовый отчёт с приложением, приказ от 1 июля 2021года № 44-к, подтверждающих факт направления главного специалиста ФИО1 в период с 8 июля по 5 сентября 2021года на участок реки 

<

река> для выполнения научно исследовательских работ по договору от 17 июня 2021года № 65; приказ от 2 июля 2021года № 87 о назначении ФИО1 ответственным за добычу водных биоресурсов при выполнении научно-исследовательских работ по разрешению №492021030180, и разрешение от 30 июня 2021 года №492021030180 (с изменениями), выданное 

<

..институт..> для осуществления рыболовства в научно-исследовательских и контрольных целях на участке бассейна рек, в том числе – 

<

река>, в период с 1 июля по 15 сентября 2021года с применением закидного невода, ставных и плавных сетей, удобных орудий лова. Должностным лицом, ответственным за добычу водных биоресурсов, в разрешении указан ФИО1

Приведенные в жалобах, а также в ходатайствах представителей защиты, заявленных в ходе заседания суда апелляционной инстанции, доводы о том, что протокол осмотра места происшествия от 5 августа 2021 года, которым обнаружены и осмотрены водные биологические ресурсы (т. 1 л.д. 108-118), следует признать недопустимым доказательством, по мнению суда апелляционной инстанции, являются несостоятельными.

Как следует из материалов дела, данный протокол был составлен сотрудниками полиции Ю. и Ф. в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в рамках ОПМ «Путина-2021», которые в итоге приобрели гласный характер. 

Осмотр проведен в порядке ст. 177 УПК РФ, а протокол соответствует требованиям ст. 180 УПК РФ. Из протокола видно, что участвующим лицам перед началом осмотра разъяснены порядок его производства и их права, после составления протокола он прочитан вслух лицом, его составившим, участники заверили правильность содержания протокола подписями при отсутствии замечаний. 

То обстоятельство, что осмотр был проведен до составления Ю. и Ф. рапортов об обнаружении признаков преступления не свидетельствует о недопустимости данного доказательства.

Как предусмотрено статьями 1 и 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995г. №144-ФЗ оперативно-розыскная деятельность осуществляется гласно и негласно, ее целью является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений. В силу положений ч.1 ст. 15 названного Закона, в случае необходимости, по результатам проведенного гласного оперативно-розыскного мероприятия может быть составлен протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Поскольку после обнаружения следов преступления действия сотрудников полиции Ю. и Ф., осуществлявших оперативно-розыскную деятельность, приобрели гласный характер, у них имелись законные основания для фиксации данного факта путем составления соответствующего протокола, отвечающего требованиям УПК РФ. 

С учетом отдаленности места совершения преступления, количества и специфического характера предмета преступления- рыбы, не подлежащей длительному хранению, а также в связи с нахождением на месте осмотра диких животных (медведей) и угрозе безопасности жизни и здоровья сотрудников полиции и лиц, участвующих в производстве осмотра, о чем имеется указание в протоколе, принятое сотрудниками решение о непроведении изъятия предметов преступления, следует считать оправданным, поскольку оно согласуется с положениями ч. 4 ст. 164 УПК РФ о том, что при производстве следственных действий недопустимо создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц.

Как следует из содержания приговора, суд дал оценку доводам стороны защиты относительно того, что орган следствия не установил место совершения вмененного осужденным преступления. Судом было исследовано представленное стороной защиты заключение специалиста О. (т.7 л.д.16-29) и непосредственно допрошен данный специалист в ходе судебного заседания. При этом суд обоснованно указал, что его выводы о месте совершения преступления исходят из совокупности сведений, содержащихся в показаниях свидетелей, протоколах следственных действий, а также сведений, полученных с помощью технических средств (GPS-навигатора). Содержащийся в приговоре вывод по данному вопросу сомнения в своей правильности и обоснованности не вызывает.

Не является основанием для признания протокола осмотра недопустимым доказательством сам факт участия в нем осужденного ФИО1 

Как следует из обстоятельств дела, на момент производства данного осмотра ФИО1 не имел статус лица подозреваемого или обвиняемого в совершении противоправного деяния. Судя по содержанию протокола, его пояснения касались не фактических обстоятельств вмененного ему в последующем преступления, связанного с незаконной добычей биологических ресурсов, а лишь определения видового состава обнаруженной рыбы.

Отсутствие видеозаписи хода всего осмотра не влечет признание протокола недопустимым доказательством.

Согласно ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ в случаях, предусмотренных статьями 115, 177, 178, 181, статьей 183 (за исключением случаев, предусмотренных частью третьей.1), частью пятой статьи 185, частью седьмой статьи 186 и статьей 194 настоящего Кодекса, понятые принимают участие в следственных действиях по усмотрению следователя. Если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным.

При этом, в силу ст. 166 УПК РФ в протоколе следственного действия должны быть указаны технические средства, примененные при производстве следственного действия и приложены фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия, а также электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия.

В протоколе осмотра места происшествия от 5 августа 2021 года (обнаружения свала рыбы) указано о применении Ф. технических средств (видеокамеры и фотоаппарата), к протоколу приложена фототаблица и оптические носители информации с видеозаписями осмотра (т. 1 л.д. 108-118), что, наряду с показаниями участников осмотра, дало возможность участникам процесса сопоставить зафиксированные на фотографиях и видеозаписях фактические обстоятельства с содержанием протокола и оценить его с точки зрения достоверности.

Доводы представителей защиты о том, что за указанное в протоколе общее время производства осмотра (с 21:10 час. до 21:49 час.) невозможно было осмотреть и определить видо-половые признаки обнаруженных 871 особей рыб носят явно надуманный характер и объективными данными не подтверждаются.

Таким образом, суд правомерно использовал указанный протокол в качестве доказательства, опровергнув доводы стороны защиты о его недопустимости, поскольку отраженные в протоколе обстоятельства соответствуют действительности и при его оформлении не допущено существенных нарушений, влекущих признание его таковым. Указанный протокол был исследован и оценен судом по правилам, предусмотренным ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Также неосновательными, являются доводы апелляционных жалоб и ходатайств представителей защиты в части признания недопустимыми доказательствами заключений первичной и дополнительной ихтиологических экспертиз от 17.12.2021 года и от 27.09.2022г. (т.5 л.д.121-131, 147-149).

Как следует из материалов дела данные экспертизы был проведены лицом, обладающим специальными познаниями в предмете экспертного исследования (т.5 л.д.110). Выводы эксперта по поставленным перед ним вопросам носят мотивированный характер и сомнения в своей научной обоснованности не вызывают.

Доводы представителей защиты, оспаривающие допустимость данных заключений и представленные в обоснование этих доводов дополнительные материалы не дают оснований признать заключения недопустимыми доказательствами.

В частности, факт позднего ознакомления осужденных и их защитников с постановлением о назначении дополнительной экспертизы (т.5 л.д.140-143,144, 145), с учетом конкретных обстоятельств дела не расценивается судом апелляционной инстанции в качестве свидетельства существенного нарушения прав стороны защиты.

Как следует из постановления о назначении дополнительной экспертизы, в ходе нее перед экспертом был поставлен только один вопрос, касающийся установления суммы ущерба, причиненного водным биологическим ресурсам РФ.

Ознакомившись с данным постановлением, представители защиты реализовали свое право заявитель ходатайства, связанные с производством экспертизы, которые разрешены следователем путем вынесения мотивированных постановлений (т.5 л.д.146,152).

Не дает оснований ставить под сомнение допустимость и достоверность данных экспертиз представленный представителями стороны защиты ответ и.о. руководителя Управления Россельхознадзора о невозможности установления количества и видового состава выловленной рыбы со слов и на основании фото- и видеоизображения (т.7 л.д.11).

Как следует из заключения первичной экспертизы (т.5 л.д.121-131), вывод о количестве и видовом составе выловленной рыбы сделан экспертом на основании сведений, приведенных в письменной протоколе осмотра места происшествия от 5.08.2021г. на что и обращено внимание в вышеуказанном письме Управления Россельхознадзора.

Равным образом не дает оснований для признания заключений экспертиз от 17.12.2021 года и от 27.09.2022г. недопустимыми доказательствами представленное стороной защиты непосредственно в суд апелляционной инстанции заключение специалиста, поименованное как «рецензия на заключения специалиста-ихтиолога от 17.12.2021г.».

Как предусмотрено ст. 58 УПК РФ специалистом является лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях, в том числе для того, чтобы дать разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

В силу названной нормы специалист не наделен полномочиями давать рецензию на проведенную по делу экспертизу.

Более того, анализируя содержание проведенной экспертом ихтиологической экспертизы от 17.12.2021 года привлеченный стороной защиты «специалист» входил в обсуждение других доказательств, а также юридических вопросов (их достоверности и допустимости), относящихся исключительной компетенции суда.

В частности, «специалист» в рецензии на заключение эксперта проводит анализ иного доказательства- протокола осмотра места происшествия от 5 августа 2021 года, высказывая при этом свое мнение о допустимости участия в нем ФИО1, достоверности установления количества и видовой принадлежности обнаруженной рыбы, невозможности установления места производства лова на основании представленных видеоматериалов. 

Ставя под сомнение выводы заключения эксперта «специалист», со своей стороны, не приводит ссылки на конкретные специальные познания, а также научно разработанные методики проведения подобных экспертных исследований, которые обосновывают его утверждения.

В силу изложенных обстоятельств, представленное стороной заключение специалиста от 1.06.2023г. «по результатам рецензирования заключения специалиста-ихтиолога от 17.12.2021г.» не расценивается судом апелляционной инстанции в качестве документа, убедительно обосновывающего доводы о признании недопустимым доказательствами заключения ихтиологической экспертиза от 17.12.2021г. и дополнительной ихтиологической экспертизы от 27.09.2022г. 

Как следует из протокола судебного заседания, суд первой инстанции разрешил все ходатайства, заявленные стороной защиты, в том числе, касающиеся признания недопустимыми ряда доказательств стороны обвинения. Принятые по результатам их рассмотрения решения суда являются обоснованными и мотивированными. В апелляционных жалобах не приведены новые существенные доводы, которые не получили оценки со стороны суда и давали бы основание ставить под сомнение принятое им решение.

Таким образом, как полагает суд апелляционной инстанции, суд первой инстанции тщательно исследовал обстоятельства дела и правильно, в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 88 УПК РФ, оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все доказательства в их совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, и пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденных в совершении деяний, признанных доказанными. Поэтому доводы жалоб адвокатов, оспаривающие доказанность вины осужденных, удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что доводы, приведенные в апелляционном представлении прокурора, подлежат частичному удовлетворению.

В частности, суд первой инстанции, квалифицировав действия осужденных как совершенные группой лиц по предварительному сговору и установив соответствующие обстоятельства при описании деяния, признанного доказанным, аргументированно обосновал в приговоре наличие данного квалифицирующего признака, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции. В тоже время, действия ФИО2, совершенные в рамках заранее достигнутой с ФИО1 договоренности на незаконную добычу водных биологических ресурсов, судом ошибочно дополнительно квалифицированы как пособничество совершению преступления. Между тем как согласно нормам действующего законодательства, действия лиц, заранее договорившихся о совместном совершении преступления с распределением ролей, для каждого участника является соисполнительством, и не требуют дополнительной квалификации по ст. 33 УК РФ.

Согласно положениям ч.2 ст. 33 УК РФ исполнителем, в том числе, признается лицо, совершившее преступления посредством использования других лиц, не подлежащих ответственности.

Как следует из содержания приговора, во исполнение сговора с ФИО1 на совместное совершение преступления, ФИО2 направил в его распоряжение нескольких работников рыболовецкой бригады «ООО 

» (С., Ш., Д., Р., Т.), которые осуществили незаконный вылов рыбы, не будучи осведомлены об этом. 

Таким образом, судом фактически установлено, что ФИО2 совершил данное преступление, путем использование других лиц, не подлежащих ответственности, поэтому его действия должны быть квалифицированы как соисполнительство, без ссылки на ч.5 ст. 33 УК РФ. 

При этом, вопреки доводам представления прокурора, суд апелляционной инстанции полагает, что устранение данного нарушения не требует отмены настоящего приговора и вынесения нового, поскольку постановленный приговор не содержит противоречий в выводах о виновности осужденных. Допущенное нарушение может быть устранено путем исключения из приговора излишней ссылки на ч. 5 ст. 33 УК РФ из квалификации действий ФИО2

Суд апелляционной инстанции также соглашается с доводами апелляционного представления об исключении из квалификации действий обоих осужденных квалифицирующего признака- «с использованием служебного положения».

Согласно требованиям ч.1 ст. 252 УПК РФ суд рассматривает дело в пределах предъявленного обвинения.

Как видно из содержания обвинения, предъявленного ФИО1 и ФИО2, орган предварительного следствия исходил из того, что в процессе совершения преступления каждый из них использовал собственное служебное положение.

Однако, из приговора следует, что суд фактически изменил обвинение в этой части, признав, что в процессе совершения совместного преступления оба осужденных использовали служебное положение одного из них, а именно- ФИО1 

При этом выводы суда в части такого изменения обвинения в приговоре никак не мотивированы.

Более того, приводя обоснование вывода об использовании в процессе совершения преступления служебного положения осужденного ФИО1 (ст.30-32 приговора) суд сослался на обстоятельства, не указанные в обвинительном заключении и привел мотивировку, которая фактически выходит за рамки предъявленного ему обвинения.

Поэтому из квалификации действий обоих осужденных подлежит исключению квалифицирующий признак- «с использованием служебного положения». 

С учетом изложенного суд квалифицирует действия обоих осужденных по ч.3 ст. 256 УК РФ как незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов, совершенная в местах нереста и на миграционных путях к ним, группой лиц по предварительному сговору, причинившая особо крупный ущерб.

Наказание осужденным ФИО1 и ФИО2 назначается в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом обстоятельств, установленных приговором, а также с учетом изменений, внесенных в приговор настоящим постановлением.

Согласно постановленному приговору, разрешая заявленный гражданский иск, суд принял решение о производстве взыскании суммы причиненного ущерба- 1678254 рублей с осужденных солидарно.

Однако при этом суд оставил без внимания то, что как следует из установленных в приговоре обстоятельств, данный ущерб осужденные причинили в процессе исполнения своих трудовых (служебных) обязанностей. 

Между тем, как предусмотрено ч.1 ст. 1068 ГК РФ за ущерб, причиненный работником при исполнении своих трудовых обязанностей, ответственность несет юридическое лицо, в котором он работал.

Поэтому приговор суда в части разрешения гражданского иска подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, в ходе которого суду необходимо обсудить вопрос о привлечении к участию в деле новых лиц, на которых может быть возложена обязанность по возмещению причиненного вреда.

При этом арест на принадлежащее ФИО2 имущество – помещение с кадастровым 

<

№....> по адресу: 

<

адрес>, подлежит оставлению без изменения до принятия окончательного решения по гражданскому иску.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ резолютивная часть обвинительного приговора, помимо прочего, должна содержать решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан.

Из материалов дела следует, что ФИО2 был задержан в период с 22 по 23 сентября 2022 года, как лицо, находящееся в розыске, поэтому данный период подлежит зачету в срок назначенного ему наказания.

В остальной части дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для отмены приговора суда первой инстанции, в том числе по доводам апелляционных представления и жалоб, в ходе апелляционной проверки не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.16, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

постановил

апелляционное представление и.о. прокурора Ольского района Бегашев В.В. удовлетворить частично.

Приговор Ольского районного суда Магаданской области от 10 апреля 2023 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить.

Действия ФИО2 переквалифицировать с ч.5 ст.33 ч.3 ст. 256 УК РФ на ч.3 ст. 256 УК РФ, как незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов, совершенная в местах нереста и на миграционных путях к ним, группой лиц по предварительному сговору, причинившая особо крупный ущерб. 

Назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 6 (шесть) месяцев с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением добычи (вылова) водных биологических ресурсов, на срок 2 года.

На основании ст.73 УК РФ назначенное ФИО2 наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 3 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на осужденного ФИО2 обязанности: не менять места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, являться для регистрации и отчета о своем поведении в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, один раз в месяц в дни, установленные указанным органом.

Срок дополнительного наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Исключить из описательной части приговора указание о совершении ФИО2 данного преступления в форме пособничества.

Зачесть ФИО2 в срок лишения свободы время его задержания в период с 22 по 23 сентября 2022 года.

Исключить из квалификации действий ФИО1 по ч.3 ст. 256 УК РФ квалифицирующий признак- совершение преступления лицом, с использованием своего служебного положения, считать его осужденным по данному составу преступления за незаконную добычу (вылов) водных биологических ресурсов, совершенную в местах нереста и на миграционных путях к ним, группой лиц по предварительному сговору, причинившую особо крупный ущерб.

Снизить назначенное ФИО1 основное наказание до 2 (двух) лет 8 (восьми) месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением добычи (вылова) водных биологических ресурсов, на срок 2 года.

На основании ст.73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 3 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на осужденного ФИО1 обязанности: не менять места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, являться для регистрации и отчета о своем поведении в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, один раз в месяц в дни, установленные указанным органом.

Срок дополнительного наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В части разрешения гражданского иска, заявленного ФИО1 и ФИО2 приговор отменить и направить дело на новое рассмотрение в порядке гражданского производства в тот же суд в ином составе. 

Сохранить арест, наложенный на принадлежащее ФИО2 имущество – помещение с кадастровым 

<

№....> по адресу: 

<

адрес>, до разрешения по существу заявленного по делу гражданского иска.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление и.о. прокурора Ольского района Бегашев В.В., апелляционную жалобу адвоката Карпушина В.Б. в интересах осужденного ФИО1, апелляционные жалобы адвокатов Михайлова Н.А. и Чигилейчика П.Ю. в интересах осужденного ФИО2 – без удовлетворения. 

Состоявшиеся по делу судебные решения могут быть обжалованы в кассационном порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в силу итогового решения, путем подачи жалобы в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции – Ольский районный суд Магаданской области. 

В случае пропуска шестимесячного срока стороны вправе ходатайствовать перед судом первой инстанции о его восстановлении в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 401.3 УПК РФ, либо подать жалобу непосредственно в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ. 

Судья П.В. Лапшин