Дело №12-13/2019

РЕШЕНИЕ

по протесту прокурора на постановление

по делу об административном правонарушении

г.Исилькуль 17 июня 2019 года

Судья Исилькульского городского суда Омской области Н.Д. Боронко, 

при секретаре Моляк В.В.

рассмотрев в судебном заседании в порядке ст.30.6 КоАП РФ протест Исилькульского межрайонного прокурора на постановление заместителя руководителя УФАС по Омской области от 29.04.2019 о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении ФИО1 по ч.1 ст. 7.32.5 КоАП РФ, 

УСТАНОВИЛ:

Постановлением заместителя руководителя УФАС по Омской области ФИО2 от 29.04.2019 производство по делу об административном право нарушении в отношении главы Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области ФИО1 по ч.1 ст. 7.32.5 КоАП РФ прекращено по п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ в связи с отсутствием состава административного правонарушения (объективной стороны административного правонарушения).

Исилькульским межрайонным прокурором на данное постановление принесен протест, в соответствии с которым последний находит постановление незаконным и подлежащим отмене, в обоснование указывая, что Исилькульской межрайонной прокуратурой в феврале - марте 2019 проведена проверка соблюдения требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок в деятельности администрации Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области. 

Проверкой установлено, что 12.07.2018 года между администрацией Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области и ООО «БлокСтройПроект» заключен муниципальный контракт № 2018.329582 на общую сумму 31585424,26 рублей (с учетом дополнительного соглашения № 2 от 30.11.2018 года). 

Предметом контракта является выполнение работ по реконструкции сетей водоснабжения г. Исилькуль Омской области. 

Согласно пункту 1.4 муниципального контракта, срок выполнения работ: начало срока - со дня заключения настоящего контракта; окончание срока через 120 дней со дня заключения настоящего контракта. 

В соответствии с пунктом 2.5 муниципального контракта, оплата производится путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в соответствии с Графиком оплаты выполненных работ (приложение № 3 к муниципальному контракту). 

В соответствии с Приложением № 3 муниципального контракта, срок оплаты заказчиком этапа работ по представленным Подрядчиком первичным документам, в течение 30 дней с даты подписания муниципальным заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), акта приемки законченного строительства объекта приемочной комиссией (форма № КС14), на основании выставленного подрядчиком счета-фактуры (счета). 

Согласно актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) за декабрь 2018 № 6 и № 7 от 21.12.2018 приняты работы на сумму 3447596,52 и 2318221,79 рублей. Общая сумма принятых работ в декабре 2018 года составила 5765818,31 рублей. Остальные работы, предусмотренные контрактом, выполнены подрядчиком и оплачены заказчиком до декабря 2018 года. 

В соответствии со справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 21.12.2018 года стоимость выполненных работ составила 5 765 818,31 руб. 

Согласно счету на оплату № 16 от 24.12.2018 цена выполненных работ составляет 5765818,31 руб. 

В соответствии с платежными поручениями № 1877 от 29.12.2018 и №1811 от 25.12.2018 администрацией Исилькульского городского поселения Омской области осуществлена оплата выполненных работ по муниципального контракту на сумму 5765818,31 руб. Таким образом, заказчиком оплачены все работы, предусмотренные контрактом. 

Вместе с тем, проверкой установлено, что подрядчиком фактически в установленный контрактом срок не выполнены следующие работы, включенные в КС-2 № 6, 7 от 21.12.2018 по муниципальному контракту, предусмотренные сметным расчетом стоимости строительства: 

- устройство круглых колодцев из сборного железобетона; 

- гидравлическое испытание трубопроводов систем отопления, водопровода и горячего водоснабжения диаметром до 200 мм.; 

- гидравлическое испытание трубопроводов систем отопления, водопровода и горячего водоснабжения диаметром 600 мм; 

- установка задвижек или клапанов обратных чугунных диаметром 400мм.; 

- установка полиэтиленовых фасонных частей: отводов, колен, патрубков, переходов; 

- установка задвижек или клапанов обратных чугунных диаметром 200 мм.; 

- установка задвижек или клапанов обратных чугунных диаметром 300 мм.; 

- установка задвижек или клапанов обратных диаметром 400 мм. 

Согласно локальному сметному расчету, сметная стоимость строительных работ с примененным коэффициентов, оплаченных, но не выполненных работ составила 241728,93 рублей. 

Таким образом, на момент проведения проверки, вышеуказанные работы, оплаченные муниципальным заказчиком, не выполнены. 

По данному факту в связи с нарушением должностным лицом муниципального заказчика срока и порядка оплаты работ при осуществлении закупок для муниципальных нужд, предусмотренных муниципальным контрактом Исилькульской межрайонной прокуратурой 15.03.20,19 возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 1 ст. 7.32.5 КоАП РФ в отношении главы Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области ФИО1 

Ранее, 24.05.2.018 ФИО1 привлечен к административной ответственности по по ч.l ст. 7.32.5 КоАП РФ.

Прокурор указывает, что формально в действиях ФИО1 усматривается состав административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 7.32.5 КоАП РФ. 

Однако в силу частей 1,2 статьи 36 Федерального, закона от 06.10.2003 № 131-Ф3 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» глава муниципального образования является высшим должностным лицом муниципального образования и наделяется уставом муниципального образования в соответствии с данной статьей собственными полномочиями по решению вопросов местного значения. Глава муниципального образования в соответствии с законом субъекта Российской Федерации и уставом муниципального образования избирается на муниципальных выборах, либо представительным органом муниципального образования из своего состава, либо представительным органом муниципального образования из числа кандидатов, представленных конкурсной комиссией по результатам конкурса. 

Главой местной администрации является глава муниципального образования либо лицо, назначаемое на должность главы местной администрации по контракту, заключаемому по результатам конкурса на замещение указанной должности на срок полномочий, определяемый уставом муниципального образования (часть 2 статьи 37 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-Ф3 "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"). 

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 6 Федерального закона от 02.03.2007 № 25-Ф3 «О муниципальной службе в Российской Федерации» должностью муниципальной службы признается должность в органе местного самоуправления, аппарате избирательной комиссии муниципального образования, которые образуются в соответствии с уставом муниципального образования, с установленным кругом обязанностей по обеспечению исполнения полномочий органа местного самоуправления, избирательной комиссии муниципального образования или лица, замещающего муниципальную должность. Должности муниципальной службы устанавливаются муниципальными правовыми актами в соответствии с реестром должностей муниципальной службы в субъекте Российской Федерации, утверждаемым законом субъекта Российской Федерации. 

В соответствии с разделом 2 приложения к 3акону Омской области от 13.11.2007 № 969-ОЗ «О Реестре должностей муниципальной службы в Омской области» глава администрации относится к высшим должностям муниципальной службы. 

Согласно статье 26 Устава Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области принятым решением Совета Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального, района Омской области от 29.11.2005 № 17 глава городского поселения является высшим должностным лицом городского поселения, избирается Советом Исилькульского городского поселения из числа кандидатов, представленных конкурсной комиссией по результатам конкурса. Срок полномочий главы городского поселения составляет 5 лет. 

Положения вышеприведенных нормативных актов разграничивают понятия «глава муниципального образования» и «глава администрации муниципального образования». Так, глава муниципального образования является высшим должностным лицом муниципального образования, наделенным уставом собственными полномочиями по решению вопросов местного значения. Глава администрации муниципального образования: - высшая должность муниципальной службы, осуществляет руководство исполнительно-распорядительным органом (администрацией) муниципального образования. 

Согласно части 1 статьи 3.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дисквалификация заключается в лишении физического лица права замещать должности федеральной государственной гражданской службы, государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации, муниципальной службы, а также занимать руководящие должности в органах управления юридического лица. 

Круг лиц, к которым может быть применена дисквалификация, определен в части 3 названной статьи, к числу которых относятся лица, замещающие должности муниципальной службы. 

К лицам, замещающим должности муниципальной службы, глава Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области не относится. 

Таким образом, в рассматриваемом случае глава Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области, являясь высшим должностным лицом муниципального образования, не может быть привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 7.32.5 КоАП РФ поскольку санкция предусматривает административное наказание только в виде дисквалификации, которая в данном случае неприменима в силу ст. 3.11 КоАПРФ. 

Прокурор указывает, что следует учесть, что основания, при которых полномочия главы муниципального образования прекращаются досрочно, определены в пункте 6 статьи 36 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» и статье 29 упомянутого Устава Исилькульского городского поселения, их перечень является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию, дисквалификация в их числе отсутствует. 

Аналогичная позиция изложена в постановлениях Верховного суда РФ от 02.08.2017 № 18-АД17-28 и от 02.08.2017 № 18-АД17-27. 

Объектом административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.32.5 КоАП РФ являются общественные отношения в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Объективная сторона вменяемого административн6го правонарушения выражается в нарушении должностным лицом заказчика, срока и порядка оплаты работ при осуществлении закупок для обеспечения муниципальных нужд, а именно, в нарушении должностным лицом муниципального заказчика срока и порядка оплаты работ по заключенному 12.07.2018 между администрацией Исилькульского городского поселения и ООО «БлокСтройПроект» муниципальному контракту № 2018.329582 на выполнение работ по реконструкции сетей водоснабжения г. Исилькуль Омской области. 

Субъектом данного административного правонарушения является должностное лицо муниципального заказчика - глава Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области ФИО1 

Событие, состав административного правонарушения, вина ФИО1 в совершении административного правонарушения, подтверждены совокупностью имеющихся доказательств, которые отвечают требованиям допустимости, достоверности, достаточности в соответствии с положениями статьи 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Указанное свидетельствует о наличие всех необходимых оснований для привлечения данного должностного лица к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 7.32.5 КоАП РФ. 

Срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд не истек (ч.1 ст.4.5 KoAП РФ). 

Прокурор считает, что довод вышеназванного постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 29.04.2019 об отсутствии состава административного правонарушения вследствие отсутствия объективной стороны состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.1 ст. 7.32.5 КоАП РФ не состоятелен по выше приведенным основаниям. 

Кроме этого, в постановлении УФАС по Омской области от 29.04.2019 указано, что в действиях ФИО1 усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.32.5 КоАП РФ в связи с чем, объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.1 ст. 7.32.5 Ко АП РФ отсутствует. 

Однако следует учесть, что отсутствие состава правонарушения (в том числе его объективной стороны), предусмотренного ч.1 ст. 7.32.5 КоАП РФ исключает и наличие состава правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 7.32.5 КоАП РФ, а соответственно и возможность привлечения к административной ответственности виновного лица по ч.2 ст. 7.32.5 КоАП РФ. 

Таким образом, выводы, сделанные в постановлении о прекращении производства по делу об административном правонарушении не состоятельны. При выше приведенных обстоятельствах у органа, рассмотревшего дело об административном правонарушении, отсутствовали основания для применения п. 2 ч.1 ст. 24.5 КоАП РФ. 

Согласно ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом. 

В соответствии со ст.ст.26.1, 26.2 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения; 4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; 5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; 6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; 7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения. 

При этом доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для. правильного разрешения дела. 

Прокурор считает, что в данном случае УФАС по Омской области нарушены требования ст.ст. 24.1, 26.1, 26.2 КоАП РФ, что повлекло неправильное применение п.2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ. 

При вынесении указанного постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, что не позволило всесторонне полно и объективно рассмотреть дело. Данное основание согласно п. 4 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ является основанием для отмены постановления и возвращении дела на новое рассмотрение. 

Просил суд постановление заместителя руководителя УФАС по Омской области ФИО2 от 29.04.2019 о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении главы Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области ФИО1 по ч.1 ст. 7.32.5 KoAП РФ отменить, дело направить на новое рассмотрение. 

В судебном заседании прокурор поддержал доводы, указанные в протесте. 

Представитель УФАС по Омской области ФИО2 в судебное заседание не явилась, ходатайствовала о рассмотрении протеста в ее отсутствии, представив в суд возражения, относительно доводов протеста, в которых указала, что с правовой позицией прокурора, указанной в протесте не согласна. 

Так, представитель УФАС указывает. что Постановлением № 055/04/7.32.5-318/2019 от 29.04.2019 действия должностного лица заказчика признаны нарушающими требования Федерального закона о контрактной системе в части сроков и порядка оплаты выполненных работ при исполнении муниципального контракта № 2018.329582 от 12.07.2018. Вместе с тем данные действия заказчика квалифицированы Исилькульским межрайонным прокурором по части 1 статьи 7.32.5 КоАП РФ. 

Согласно части 1 статьи 7.32.5 КоАП РФ нарушение должностным лицом заказчика срока и порядка оплаТbI товаров (работ, услуг) при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе неисполнение обязанности по обеспечению авансирования, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, - влечет наложение административного штрафа в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей. 

Также в соответствии с частью 2 названной нормы совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 настоящей статьи, должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, - влечет дисквалификацию на срок от одного года до двух лет. 

Согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время и по месту совершения административного правонарушения. 

Также, представитель УФАС считает необходимым отметить, что под объективной стороной административного правонарушения понимается видимая сторона административного правонарушения (его внешнее проявление), отвечающая на вопросы: как? каким способом? когда? где? с помощью каких средств совершено правонарушение? 

Содержание объективной стороны может включать характер действия или бездействия - неоднократность, повторность, длящееся нарушение. 

Объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 7.32 КоАП РФ, выражается, в частности в нарушении должностным лицом заказчика срока и порядка оплаты работ при осуществлении закупок для обеспечения муниципальных нужд. 

Ранее должностным лицом Омского УФАС России по делу об административном правонарушении № 03-10.2/64-2018/7.32.5 глава Администрации Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области ФИО1 был признан виновным и привлечен к административной ответственности в виде административного штрафа по части 1 статьи 7.32.5 КоАП РФ (постановление о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении от 24.05.2018). 

Считает, что таким образом, в указанном случае имеет место повторное совершение административного правонарушения, установленного статьей 7.32.5 КоАП РФ. 

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, должностное лицо Омского УФАС России пришло к выводу о том, что нарушение должностным лицом заказчика срока и порядка оплаты работ образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 7.32.5 КоАП РФ. 

Это обусловлено тем, что содержание объективной стороны административного правонарушения, установленного частью 2 статьи 7.32.5 КоАП РФ, составляет именно повторное совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 7.32 КоАП РФ. 

При таких обстоятельствах доводы Исилькульского межрайонного прокурора П.П.

Щербины, изложенные в протесте, по мнению Омского УФАС России, не находят своего подтверждения. 

Просила постановление от 29.04.2019 о прекращении производства по делу об административном правонарушении № 055/04/7.32.5-318/2019 оставить без изменения, протест Исилькульского межрайонного прокурора П.П.Щербины - без удовлетворения. 

Лицо, в отношении которого дело об административном производстве прекращено – глава Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального образования – ФИО1 поддержал доводы протеста и пояснил, что он является главой Исилькульского городского поселения, избран на должность Решением Совета Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области от11.04. 2016 года, является должностным лицом, на момент проверки действительно были оплачены работы по муниципальному контракту от 12.07.2018 года, которые на тот момент не были выполнены, то есть он как муниципальный заказчик произвел оплату работ по муниципальному контракту, которые были не выполнены. Тем не менее они в настоящее время выполнены. Он признает свою вину в том, что он совершил административное правонарушение и подлежит ответственности по ч. 1 ст. 7. 32. 5 КоАП РФ, не отрицает и того обстоятельства, что в мае 2018 года был привлечен к административной ответственности по ч. ст. 7. 32.5 КоАП РФ в виде штрафа.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений настоящего Кодекса. 

Согласно ст. 2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону. 

В соответствии с чч. 2, 4, 5, 13 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. 

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных. контрактом. 

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

В контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 94 Федерального закона № 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе: 

1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги; а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая про ведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; 

2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; 

3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, 

исполнителем) при изменении, расторжении контракта, в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий' в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта. 

Согласно п. б ч. 1 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в том числе, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении, предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться, как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара. 

В соответствии с п. б ч. 1 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в том числе, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом, количество поставляемого товара, объем выполняемой работы, или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара. 

Тем не менее судом установлено и не оспаривается сторонами, что 12.07.2018 года между администрацией Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области и ООО «БлокСтройПроект» заключен муниципальный контракт № 2018.329582 на общую сумму 31585424,26 рублей (с учетом дополнительного соглашения № 2 от 30.11.2018 года). 

Предметом контракта является выполнение работ по реконструкции сетей водоснабжения г. Исилькуль Омской области. 

Согласно пункту 1.4 муниципального контракта, срок выполнения работ: начало срока - со дня заключения настоящего контракта; окончание срока через 120 дней со дня заключения настоящего контракта. 

В соответствии с пунктом 2.5 муниципального контракта, оплата производится путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в соответствии с Графиком оплаты выполненных работ (приложение № 3 к муниципальному контракту). 

В соответствии с Приложением № 3 муниципального контракта, срок оплаты заказчиком этапа работ по представленным Подрядчиком первичным документам, в течение 30 дней с даты подписания муниципальным заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), акта приемки законченного строительства объекта приемочной комиссией (форма № КС14), на основании выставленного подрядчиком счета-фактуры (счета). 

Согласно актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) за декабрь 2018 № 6 и № 7 от 21.12.2018 приняты работы на сумму 3447596,52 и 2318221,79 рублей. Общая сумма принятых работ в декабре 2018 года составила 5765818,31 рублей. Остальные работы, предусмотренные контрактом, выполнены подрядчиком и оплачены заказчиком до декабря 2018 года. 

В соответствии со справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 21.12.2018 года стоимость выполненных работ составила 5 765 818,31 руб. 

Согласно счету на оплату № 16 от 24.12.2018 цена выполненных работ составляет 5765818,31 руб. 

В соответствии с платежными поручениями № 1877 от 29.12.2018 и №1811 от 25.12.2018 администрацией Исилькульского городского поселения Омской области осуществлена оплата выполненных работ по муниципального контракту на сумму 5765818,31 руб. Таким образом, заказчиком оплачены все работы, предусмотренные контрактом. 

Вместе с тем, проверкой установлено, что подрядчиком фактически в установленный контрактом срок не выполнены следующие работы, включенные в КС-2 № 6, 7 от 21.12.2018 по муниципальному контракту, предусмотренные сметным расчетом стоимости строительства: 

- устройство круглых колодцев из сборного железобетона; 

- гидравлическое испытание трубопроводов систем отопления, водопровода и горячего водоснабжения диаметром до 200 мм.; 

- гидравлическое испытание трубопроводов систем отопления, водопровода и горячего водоснабжения диаметром 600 мм; 

- установка задвижек или клапанов обратных чугунных диаметром 400мм.; 

- установка полиэтиленовых фасонных частей: отводов, колен, патрубков, переходов; 

- установка задвижек или клапанов обратных чугунных диаметром 200 мм.; 

- установка задвижек или клапанов обратных чугунных диаметром 300 мм.; 

- установка задвижек или клапанов обратных диаметром 400 мм. 

Согласно локальному сметному расчету, сметная стоимость строительных работ с примененным коэффициентов, оплаченных, но не выполненных работ составила 241728,93 рублей. 

Таким образом, на момент проведения проверки, вышеуказанные работы, оплаченные муниципальным заказчиком, не выполнены.

В силу частей 1,2 статьи 36 Федерального, закона от 06.10.2003 № 131-Ф3 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» глава муниципального образования является высшим должностным лицом муниципального образования и наделяется уставом муниципального образования в соответствии с данной статьей собственными полномочиями по решению вопросов местного значения. Глава муниципального образования в соответствии с законом субъекта Российской Федерации и уставом муниципального образования избирается на муниципальных выборах, либо представительным органом муниципального образования из своего состава, либо представительным органом муниципального образования из числа кандидатов, представленных конкурсной комиссией по результатам конкурса. 

Главой местной администрации является глава муниципального образования либо лицо, назначаемое на должность главы местной администрации по контракту, заключаемому по результатам конкурса на замещение указанной должности на срок полномочий, определяемый уставом муниципального образования (часть 2 статьи 37 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-Ф3 "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"). 

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 6 Федерального закона от 02.03.2007 № 25-Ф3 «О муниципальной службе в Российской Федерации» должностью муниципальной службы признается должность в органе местного самоуправления, аппарате избирательной комиссии муниципального образования, которые образуются в соответствии с уставом муниципального образования, с установленным кругом обязанностей по обеспечению исполнения полномочий органа местного самоуправления, избирательной комиссии муниципального образования или лица, замещающего муниципальную должность. Должности муниципальной службы устанавливаются муниципальными правовыми актами в соответствии с реестром должностей муниципальной службы в субъекте Российской Федерации, утверждаемым законом субъекта Российской Федерации. 

В соответствии с разделом 2 приложения к 3акону Омской области от 13.11.2007 № 969-ОЗ «О Реестре должностей муниципальной службы в Омской области» глава администрации относится к высшим должностям муниципальной службы. 

Согласно статье 26 Устава Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области принятым решением Совета Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального, района Омской области от 29.11.2005 № 17 глава городского поселения является высшим должностным лицом городского поселения, избирается Советом Исилькульского городского поселения из числа кандидатов, представленных конкурсной комиссией по результатам конкурса. Срок полномочий главы городского поселения составляет 5 лет. 

Положения вышеприведенных нормативных актов разграничивают понятия «глава муниципального образования» и «глава администрации муниципального образования». Так, глава муниципального образования является высшим должностным лицом муниципального образования, наделенным уставом собственными полномочиями по решению вопросов местного значения. Глава администрации муниципального образования: - высшая должность муниципальной службы, осуществляет руководство исполнительно-распорядительным органом (администрацией) муниципального образования. 

Согласно части 1 статьи 3.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дисквалификация заключается в лишении физического лица права замещать должности федеральной государственной гражданской службы, государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации, муниципальной службы, а также занимать руководящие должности в органах управления юридического лица. 

Круг лиц, к которым может быть применена дисквалификация, определен в части 3 названной статьи, к числу которых относятся лица, замещающие должности муниципальной службы. 

К лицам, замещающим должности муниципальной службы, глава Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области не относится. 

Из чего суд приходит к выводу о том, что глава Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области, являясь высшим должностным лицом муниципального образования, не может быть привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 7.32.5 КоАП РФ поскольку санкция предусматривает административное наказание только в виде дисквалификации, которая в данном случае неприменима в силу ст. 3.11 КоАП РФ. 

В постановлении УФАС по Омской области от 29.04.2019 указано, что в действиях ФИО1 усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.32.5 КоАП РФ в связи с чем, объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.1 ст. 7.32.5 Ко АП РФ отсутствует. 

Тем не менее отсутствие состава правонарушения (в том числе его объективной стороны), предусмотренного ч.1 ст. 7.32.5 КоАП РФ исключает и наличие состава правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 7.32.5 КоАП РФ, а соответственно и возможность привлечения к административной ответственности виновного лица по ч.2 ст. 7.32.5 КоАП РФ. 

Суд считает, что выводы, сделанные в постановлении о прекращении производства по делу об административном правонарушении не состоятельны. При выше приведенных обстоятельствах у органа, рассмотревшего дело об административном правонарушении, отсутствовали основания для применения п. 2 ч.1 ст. 24.5 КоАП РФ. 

Согласно ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом. 

Согласно пункту 4 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения жалобы выносится решение об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Руководствуясь ст.ст.30.6, 30.7 КоАП РФ, суд,

РЕШИЛ:

Протест межрайонного прокурора Исилькульской межрайонной прокуратуры на постановление заместителя руководителя УФАС по Омской области от 29.04.2019 о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении главы Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области ФИО1 по ч.1 ст. 7.32.5 КоАП РФ удовлетворить.

Постановление заместителя руководителя УФАС по Омской области от 29.04.2019 о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении главы Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области ФИО1 по ч.1 ст. 7.32.5 КоАП РФ отменить, дело направить на новое рассмотрение. 

Решение может быть обжаловано в Омский областной суд в течение 10 суток со дня получения его копии.

Судья Н.Д. Боронко