Судья р/с – Лапина Е.В. Дело № 22 – 3237/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 16 августа 2019 года

Судья Кемеровского областного суда Волковой Е.В.

с участием прокурора Кудрявцевой С.Н.

осужденного ФИО1

адвоката Халяпина А.В.

представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ НО «Центральная коллегия адвокатов г. Кемерово Кемеровской области № 1» и ордер на защиту № от ДД.ММ.ГГГГ

при секретаре Штаб Ю.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного ФИО1, апелляционную жалобу адвоката Халяпина А.В. в защиту интересов осужденного ФИО1, апелляционное представление государственного обвинителя ФИО7 на приговор Центрального районного суда г. Кемерово Кемеровской области от 27 мая 2019 года, которым 

ФИО1, 

<

данные изъяты>, ранее судим:

1. ДД.ММ.ГГГГ приговором Центрального районного суда г. Кемерово Кемеровской области по ч. 1 ст. 158, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы. ДД.ММ.ГГГГ на основании постановления Заводского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ освобожден условно-досрочно на 1 год 4 месяца 15 дней; 

2. ДД.ММ.ГГГГ Тайгинским городским судом Кемеровской области по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 5 ст. 62, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ч. 5 ст. 62, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы; 

3. ДД.ММ.ГГГГ Центральным районным судом г. Кемерово Кемеровской области по ч. 1 ст. 161 УК РФ 1 году 4 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам 2 месяцам лишения свободы; 

4. ДД.ММ.ГГГГ Тайгинским городским судом Кемеровской области по ч. 1 ст. 161 УК РФ с применением ч. 5 ст. 62 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам 4 месяцам лишения свободы. ДД.ММ.ГГГГ на основании постановления Яйского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно освобожден от наказания на 8 месяцев 15 дней; 

5. ДД.ММ.ГГГГ Тайгинским городским судом Кемеровской области по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год; 

6. ДД.ММ.ГГГГ Тайгинским городским судом Кемеровской области по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, ч. 1 ст. 159 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы. На основании п. «б» ч. 7 ст. 79 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) отменено условно-досрочное освобождение. На основании ст. 70 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы. Приговор от ДД.ММ.ГГГГ постановлено исполнять самостоятельно, 

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Тайгинского городского суда Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ. 

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по обжалуемому приговору частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного приговором Тайгинского городского суда Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Тайгинского городского суда Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда. 

Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. 

Постановлено зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления обжалуемого приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Также приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств. 

Выслушав мнение осуждённого ФИО1, участвующего в судебном заседании посредством использования систем видео-конференц-связи и адвоката Халяпина А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Кудрявцевой С.Н., просившего изменить приговор по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 

<

данные изъяты> до 

<

данные изъяты> в 

<

адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осуждённый ФИО1 выражает несогласие с приговором суда в части его осуждения.

В обоснование довода указывает, что потерпевшая его оговаривает, а он в отношении потерпевшей Потерпевший №1 не совершал преступных действий. 

Излагает свою версию произошедших событий, приводит показания свидетелей, которые были допрошены в судебном заседании. 

Обращает внимание на то, что потерпевшая сама продала ему сотовый телефон за 700 рублей, поэтому он, не опасаясь каких - либо последствий, сдал сотовый телефон в ломбард по своему паспорту. 

Указывает, что потерпевшая написала заявлению в полицию, поскольку телефон был куплен матерью в кредит и Потерпевший №1 необходимо было объяснить матери отсутствие у нее сотового телефона.

Полагает, что суд должен был при назначении наказания применить положения ст.ст. 61, 64 УК РФ. 

Ссылается на Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Ведомости суда РФ от 1 июля 2011 года, Приказы Министерства здравоохранения. 

Просит отменить приговор, при назначении наказания учесть положения ст.ст. 61, 64, 68, 81 УК РФ. 

В апелляционной жалобе адвокат Халяпин А.В. в защиту интересов осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором суда ввиду чрезмерной суровости назначенного ФИО1 наказания, а также в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ. 

Указывает доказательства, на основании которых суд вынес обвинительный приговор в отношении ФИО1, излагает показания потерпевшей и свидетелей. 

Ссылается на показания свидетеля ФИО6 согласно которым Потерпевший №1 сама продала телефон ФИО1 

Полагает, что суд не дал оценки тем обстоятельствам, что Потерпевший №1 совместно с ФИО1 и ФИО12 ДД.ММ.ГГГГ употребляла 

<

данные изъяты>, о чем не рассказала органам предварительного следствия, чем ввела их в заблуждение. 

По мнению автора жалобы, суд необоснованно не принял во внимание показания ФИО1, излагает содержание показаний осужденного. 

Обращает внимание на то, что ФИО1 сдал сотовый телефон в ломбард по своему паспорту. 

Считает, что к показаниям потерпевшей в части хищения у нее сотового телефона необходимо отнестись критически, поскольку они являются надуманными и недостоверными. 

Полагает, что потерпевшая оговаривает ФИО1, а заявление в полицию написала, поскольку телефон был куплен матерью в кредит и Потерпевший №1 необходимо было объяснить матери отсутствие у нее сотового телефона.

По мнению адвоката, суд при назначении наказания осужденному ФИО1 формально учел смягчающие наказание обстоятельства.

Считает, что суд при назначении наказания должен был применить положения ст.ст. 64, 73 УК РФ. 

Указывает, что наказание в виде лишения свободы является слишком суровым, не отвечает принципу гуманности уголовного закона. 

В обоснование довода ссылается на уголовный закон, Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 26 от 27 ноября 2012 года «О применении норм Уголовно-процессуального законодательства РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции».

Просит отменить приговор и вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО7 считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливости назначенного наказания вследствие чрезмерной мягкости. 

Указывает, что суд в качестве смягчающих наказание обстоятельств ФИО1 учел явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, однако данные обстоятельства не соответствуют действительности. 

В обоснование довода ссылается на материалы уголовного дела из которых следует, что ФИО1 был задержан сотрудниками полиции после того, как потерпевшая ФИО8 обратилась с заявлением в правоохранительные органы, в котором указала на ФИО1 как на лицо, совершившее в отношении нее преступление. 

Обращает внимание на то, что ФИО1 в ни входе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства не признавал свою вину. 

Просит изменить приговор, исключить из описательно-мотивировочной части приговора смягчающие наказание обстоятельства – явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, усилить ФИО1 наказание, как за совершенное преступление, так и по совокупности преступлений. 

В возражениях государственный обвинитель ФИО7 просит изменить приговор по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы осужденного ФИО1, адвоката Халяпина А.В. оставить без удовлетворения. 

Проверив материалы уголовного дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления и возражений суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Приговор в отношении ФИО1 постановлен в соответствии с требованиями ст.ст.302-307 УПК РФ, в приговоре указаны обстоятельства, установленные судом, дан анализ доказательств, обосновывающих вывод суда о виновности осуждённого.

Виновность осуждённого ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.159 УК РФ, установлена материалами дела и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, которым дана надлежащая оценка.

Суд исследовал все представленные доказательства, в соответствии с требованиями ст.305 УПК РФ изложил в приговоре установленные им обстоятельства уголовного дела.

Вопреки доводам жалоб, вывод суда о виновности ФИО1 в совершении мошенничества соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

Все приведенные в апелляционных жалобах доводы о невиновности ФИО1 являлись предметом исследования в суде первой инстанции, тщательно проверены судом и получили правильную оценку в приговоре. 

Суд обоснованно признал показания потерпевшей Потерпевший №1, свидетелей достоверными и положил их в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат противоречий и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства. 

Кроме того, суд в приговоре подробно мотивировал, по какой причине он принял одни доказательства и отверг другие, в том числе показания осужденного ФИО1, которые являются непоследовательными, противоречивыми и опровергаются совокупностью доказательств, имеющихся по делу. 

На основании исследованных в судебном заседании доказательств, которым вопреки доводам жалоб дана надлежащая оценка, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 При этом иная оценка доказательств, данная осуждённым и адвокатом в апелляционных жалобах, не влияет на правильность выводов суда о виновности ФИО1 в совершении мошенничества, совершенного в отношении потерпевшей Потерпевший №1 Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Все доказательства были непосредственно, полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ и оценка подробно изложены в приговоре, приведена мотивировка принятого судом решения. Все собранные по делу доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности достаточности для разрешения уголовного дела по существу, им дана надлежащая оценка в приговоре, которая является объективной, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции нет оснований.

Судом были тщательно проверены и обоснованно с соответствующей мотивировкой отвергнуты доводы стороны защиты об отсутствии у ФИО1 умысла на совершение мошеннических действий в отношении Потерпевший №1, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается. 

Доводы жалоб о том, что ФИО1 сдал сотовый телефон в ломбард по своему паспорту, не влияют на законность и обоснованность принятого судом решения. Данные обстоятельства являлись предметом рассмотрения в судебном заседании первой инстанции, мотивировка которым дана в приговоре суда. 

Доводы жалобы осуждённого и адвоката о том, что потерпевшая Потерпевший №1 продала сотовый телефон осужденному ФИО1 необоснованные и противоречат установленным фактическим обстоятельствам.

Так, из показаний потерпевшей Потерпевший №1 следует, что она ДД.ММ.ГГГГ неоднократно давала свой сотовый телефон ФИО1 для совершения звонков. ФИО1 телефон после совершения звонков возвращал, поэтому оснований не доверять осужденному у нее не было. Когда ФИО1 в очередной раз попросил телефон у Потерпевший №1 для совершения звонка, то она разрешила ему воспользоваться своим телефоном. ФИО1 с телефоном вышел из кафе и не вернулся. Забирать и распоряжаться телефоном Потерпевший №1 не разрешала ФИО1 (т. 2 л.д. 84)

Таким образом, проверив обоснованность предъявленного ФИО1 обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд правильно пришел к выводу о доказанности вины осуждённого в совершении мошенничества, дал правильную юридическую оценку его действиям с учетом установленных по делу обстоятельств.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах о непричастности осужденного ФИО1 к совершению преступления в отношении Потерпевший №1 суд апелляционной инстанции рассматривает как избранный способ защиты с целью избежать уголовной ответственности. 

При назначении ФИО1 наказания, суд в соответствии со ст. 6, ч. 3 ст. 60 УК РФ учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи. 

В качестве сведений, характеризующих личность ФИО1 суд учел, что он на специализированных учетах не состоит, по месту жительства характеризуется отрицательно, по месту отбытию наказания - удовлетворительно. 

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом было учтено состояние здоровья, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, явка с повинной, наличие на иждивении двух малолетних детей сожительницы. 

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судом обоснованно в действиях осуждённого установлен рецидив преступлений, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 68 УК РФ, назначив наказание по правилам, предусмотренным ч. 2 ст. 68 УК РФ. 

Доводы стороны защиты о возможном применении ст.64 УК РФ, являются несостоятельными. 

Суд обоснованно не установил исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, которые давали бы суду основания для назначения осуждённому наказания с применением положений ст.64 УК РФ. Не усматривается таких оснований и при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

По смыслу ст. 73 УК РФ, суд может назначить условное наказание только в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом суд должен учитывать не только личность виновного и смягчающие обстоятельства, но и характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

Тщательно проанализировав совокупность сведений о личности осужденного, суд, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных деяний, обоснованно сделал вывод о том, что исправление ФИО1 возможно только в условиях изоляции от общества, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В приговоре приведены убедительные мотивы принятого в этой части решения, оснований не согласиться с которым суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, доводы стороны защиты о применении положений ст. 73 УК РФ является несостоятельным. 

Оснований для применения к осужденному положений ст.ст. 64, 73 УК РФ либо изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст.15 УК РФ суд не усмотрел, как не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что назначение дополнительных и альтернативных видов наказаний, предусмотренных ст. 159 УК РФ нецелесообразно. 

Кроме того, суд обоснованно в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ назначил окончательное наказание по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по обжалуемому приговору с наказанием, назначенным по приговору Тайгинского городского суда Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ. 

Доводы апелляционных жалоб о назначении ФИО1 чрезмерно сурового наказания несостоятельны, поскольку все сведения, характеризующие личность ФИО1, представленные суду, обстоятельства, смягчающие наказание подробно проанализированы и учтены при назначении наказания. Поэтому оснований полагать, что суд учел формально смягчающие обстоятельства, в связи с чем, наказание подлежит смягчению, не имеется.

Признание иных обстоятельств, не указанных в ч. 1 ст. 61 УК РФ, в качестве смягчающих является правом, а не обязанностью суда.

Довод осужденного о применении положений ст. 81 УК РФ при назначении наказания несостоятелен, противоречит уголовному закону. 

Ходатайство об освобождении от наказания в связи с болезнью не может быть предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции при проверке законности, обоснованности не вступившего в законную силу приговора суда, поскольку вопрос об освобождении от наказания в связи с болезнью разрешается в ином порядке, в порядке главы 46 УПК РФ, в порядке исполнения приговора суда. 

Режим исправительного учреждения – исправительная колония строгого режима, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, определен правильно, в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по основанию, предусмотренному п. 4 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с несправедливостью приговора.

Согласно положениям ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ приговор признается несправедливым в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости. 

Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. 

Согласно положениям п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание, признаются явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. По смыслу закона активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления. Под явкой с повинной по смыслу закона понимается добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч.2 ст. 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Между тем, из материалов уголовного дела усматривается, что до первого допроса ФИО1 в качестве подозреваемого органы предварительного расследования уже располагали информацией о том, кто совершил преступление.

Так, из протокола допроса потерпевшей Потерпевший №1 следует, что она просит привлечь к уголовной ответственности ФИО1 (т.1 л.д. 67-71). Кроме того, в материалах уголовного дела отсутствует явка с повинной. Из материалов уголовного дела следует, что осужденный ФИО1 не признавал себя виновным ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного разбирательства. 

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания в качестве смягчающих наказание обстоятельств активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явку с повинной. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит обоснованными соответствующие доводы апелляционного представления и полагает необходимым внести изменения в приговор, исключив указание о наличии у ФИО1 смягчающих обстоятельств, как явка с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления. 

В связи с исключением смягчающих обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает необходимым в соответствии с п. 4 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ усилить наказание, назначенное осужденному ФИО1 за совершенное преступление, что влечет усиление наказания и по совокупности преступлений и приговоров.

Усиливая назначенное ФИО1 наказание, суд апелляционной инстанции учитывает требования ст.ст. 43, 6, 60 УК РФ, а именно, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства. 

Руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Центрального районного суда г.Кемерово Кемеровской области от 27 мая 2019 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить указание суда о наличии у ФИО1 смягчающих наказание обстоятельств – явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Усилить назначенное ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 159 УК РФ до 2 лет 2 месяцев лишения свободы. 

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединить неотбытое наказание по приговору Тайгинского городского суда Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ, назначить наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания и наказания, назначенного по приговору Тайгинского городского суда Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ, назначить ФИО1 4 года 8 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного ФИО1, апелляционную жалобу адвоката Халяпина А.В. оставить без удовлетворения. 

Судья Кемеровского областного суда Е.В. Волкова