Судья Дерунов Д.А. 

В апелляции судьи: Свиридов Д.В. (пред., докл.), 

ФИО1, ФИО2

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Президиума Самарского областного суда

№ 44у – 110,111 / 2019 

г. Самара 18 апреля 2019 года

Президиум Самарского областного суда в составе:

председательствующего Кудинова В.В.,

членов президиума: Шкурова С.И., Бондаревой Л.М., Сказочкина В.Н., Горбуль Н.А., Моргачевой Н.Н.,

при секретаре Родионовой А.И.

с участием заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю.

осужденной ФИО3 и ее защитника Ханжина Ю.И.,

осужденного ФИО4 и его защитника Анищенко С.В.,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Анищенко С.В., действующего в защиту интересов осужденного ФИО4, кассационную жалобу адвоката Ханжина Ю.И., действующего в защиту интересов осужденной ФИО3 на приговор Самарского районного суда г.Самары от 12 октября 2018 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 7 декабря 2018 года.

Приговором Самарского районного суда г.Самары от 12 октября 2018 года 

ФИО3 ФИО46, 

<

данные изъяты> несудимая, 

осуждена по ч.3 ст.159 УК РФ (в редакции закона, действовавшего на момент совершения преступления) к 4 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, на основании ст.47 УК РФ с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, сроком на 3 года; 

на основании ст.73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года с возложением обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, периодически в дни, установленные уголовно-исполнительной инспекцией, являться в данный орган для регистрации;

ФИО5 ФИО47, 

<

данные изъяты>, несудимый, 

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в 10-кратном размере от суммы взятки, а также с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, сроком на 3 года; на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО4 назначено наказание в виде лишения свободы сроком 7 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в 10-кратном размере от суммы взятки, а также с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, сроком на 3 года.

Срок наказания ФИО4 постановлено исчислять с 12 октября 2018 года с зачетом в срок отбывания наказания времени задержания в порядке ст.91 УПК РФ с 27 сентября 2017 года по 29 сентября 2017 года, времени содержания под домашним арестом с 29 сентября 2017 года по 12 октября 2018 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы, с учетом положений ч.3.1 и ч.3.4 ст.72 УК РФ (ред. 29.07.2018г.). 

Сохранен арест, наложенный судом постановлением от 08.11.2017г. на имущество ФИО4, а именно на прицеп марки 829440 государственный номер №; на автомобиль марки «Победа М 20» государственный номер №; на 1/3 доли в квартире по адресу: 

<

адрес>; на 1/2 доли в квартире по адресу: 

<

адрес>, в целях обеспечения исполнения приговора. 

Судом разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 7 декабря 2018 года приговор Самарского районного суда г.Самары от 12 октября 2018 года изменен, постановлено: 

- ФИО4 считать осужденным по ч.3 ст. 159 УК РФ (в редакции федерального закона от 29.11.2012 года №207-ФЗ, действующей на момент совершения преступления) к 4 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; по п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в 10-кратном размере от суммы взятки, то есть в размере 3000000 (трех миллионов) рублей, а также с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий, в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях сроком на 3 года; на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО4 назначено наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в 10-кратном размере от суммы взятки, то есть в размере 3000000 (трех миллионов) рублей, а также с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий, в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях сроком на 3 года; 

- в резолютивной части приговора в отношении ФИО4 указать, что срок наказания исчислять с 12.10.2018 года с зачетом ФИО4 в срок отбытия наказания времени задержания в порядке ст.91 УПК РФ с 27.09.2017 года по 29.09.2017 года, нахождения под домашним арестом с 29.09.2017 года по 12.10.2018 года из расчета один день нахождения под стражей при задержании в порядке ст.91 УПК РФ, и из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы (ст.72 УК РФ в редакции, действующей до вступления в силу федерального закона № 186-ФЗ от 03.07.2018 года); 

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора вывод суда о том, что преступление, предусмотренное ч.3 ст.159 УК РФ, относится к категории коррупционных; 

в остальном приговор оставлен без изменения. 

В кассационной жалобе адвокат Анищенко С.В., действующий в защиту интересов осужденного ФИО4, выражает несогласие с состоявшимися судебными актами. 

Указывает, что изложенные в апелляционной жалобе доводы о недопустимости ряда доказательств, положенных судом в основу приговора по ч.5 ст.290 УК РФ, не опровергнуты, ходатайство об исключении недопустимых доказательств оставлено без рассмотрения судом апелляционной инстанции. Обращает внимание на то, что по делу не была проведена экспертиза по идентификации голоса ФИО4, что вызывает сомнение в правильности определения судом обстоятельств по делу. Полагает, что ФИО4 субъектом преступления по ч.5 ст.290 УК РФ не является, поскольку в его должностные полномочия не входят обязанности, на которые указано в приговоре, а именно по подписанию договоров от имени РЖД, по составлению тех.паспортов на пути необщего пользования и составлению на них инструкций, а соответственно судом допущено неправильное применение уголовного закона, применена не та статья УК РФ, которая подлежала применению при вышеперечисленных обстоятельствах. Считает, что в силу разъяснений Конституционного суда РФ, изложенных в определении от 18 июля 2017 года №1524-О, решения по делу могут быть вынесены только после рассмотрения и опровержения доводов защиты, приговор от 12 октября 2018 года и апелляционное определение от 7 декабря 2018 года нельзя считать правосудными. 

Считает, что судом первой и апелляционной инстанций допущено ущемление прав ФИО4 на судебную защиту, гарантированных ч.1 ст.47 Конституции РФ. Полагает, что уголовное дело в отношении ФИО4 по ч.3 ст.159 УК РФ подлежало рассмотрению по месту окончания преступления, а именно по месту обслуживания счета банковской карты потерпевшего – 

<

адрес>.

Полагает, что с учетом данных о личности ФИО4, который ранее не судим, имеет несовершеннолетнего ребенка, положительные характеристики, с учетом суммы похищенного имущества назначение наказания в виде реального лишения свободы является чрезмерно суровым. Обращает внимание на то, что сумма ущерба 40000 рублей была возвращена потерпевшему ФИО16 за две недели до возбуждения уголовного дела, потерпевший ходатайствовал о прекращении уголовного дела, однако судебными инстанциями проигнорированы указанные обстоятельства. 

Ссылаясь на судебную практику Самарского областного суда при назначении наказания ФИО6 по ч.3 ст.159 УК РФ и на необходимость единообразного применения закона, просит приговор Самарского районного суда г.Самары от 12 октября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 7 декабря 2018 года отменить, передать уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с подсудностью, меру пресечения ФИО4 изменить на домашний арест. 

В кассационной жалобе адвокат Ханжин Ю.И., действующий в защиту интересов осужденной ФИО3, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их постановленными с существенным нарушением процессуального и материального права. 

Указывает, что с учетом разъяснений, данных в п.5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2018 года №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», уголовное дело в отношении ФИО3 и ФИО4 по ч.3 ст.159 УК РФ подлежало рассмотрению по месту окончания преступления, а именно по месту изъятия денежных средств со счета потерпевшего ФИО16 – Ростовская область, г.Зверево, то есть в Красносульском районном суде Ростовской области.

Считает, что с учетом позиции потерпевшего ФИО16, которому причиненный преступлением, предусмотренным ч.3 ст.159 УК РФ, вред полностью возмещен, о возможности прекращения уголовного дела и уголовного преследования в связи с примирением суд в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности при наличии смягчающих наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих имел возможность изменить категорию преступления на менее тяжкую и прекратить на основании ст.25, ст.76 УК РФ уголовное дело в отношении ФИО3 

Выражает несогласие с выводом суда о том, что перечисление ФИО3 ФИО16 денежных средств расценивается как желание избежать наказание за содеянное и что указанное нельзя признать отсутствием причинения вреда потерпевшему, поскольку перечисление денежных средств ФИО16 произведено за два дня до возбуждения уголовного дела.

Указывает на несправедливость и незаконность решения суда в части наложения на ФИО3 дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий, назначенного согласно ст.47 УК РФ, поскольку необоснованный вывод суда первой инстанции, которым мотивировано решение о назначении дополнительного наказания, о том, что ФИО3 признана виновной в совершении преступления коррупционной направленности, исключен судом апелляционной инстанции. При этом несмотря на отсутствие иной мотивировки при принятии решения о назначении дополнительного наказания судом не исключено назначение дополнительного наказания.

Просит приговор Самарского районного суда г.Самары от 12 октября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 7 декабря 2018 года отменить, передать уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с подсудностью.

Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Штейн Э.Г., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы кассационных жалоб и вынесения постановления об их передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, доводы осужденной ФИО3 и ее защитника Ханжина Ю.И., осужденного ФИО4 и его защитника Анищенко С.В. в поддержку кассационных жалоб, заключение заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю., президиум Самарского областного суда

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО3 и ФИО4 признаны виновными в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения; ФИО4 признан виновным в получении должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица, а равно за общее покровительство в крупном размере.

Преступления совершены в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, описательно-мотивировочная часть которого, согласно требованиям пункта 1 статьи 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений.

Исследовав представленные доказательства в судебном заседании, дав им оценку в совокупности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО3 и ФИО4 в совершенных преступлениях. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Выводы суда о виновности ФИО4 и ФИО3 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются обоснованными, подтверждаются доказательствами, проверенными в ходе судебного разбирательства и приведенными в приговоре: 

показаниями потерпевшего ФИО16 о том, что после направления АО «Шахтоуправление «Обуховская», в котором он работает директором, грузополучателю угля железнодорожным вагоном он (ФИО16) узнал от начальника станции «Зверевская» ФИО28 о подозрении на перегруз вагона по станции «Октябрьск» Куйбышевской железной дороги; по принадлежавшему ФИО3 счету из поступившего ему смс-сообщения от Игоря Александровича, который должен был устранить проблему с перегрузом, перевел личные денежные средства 40000 рублей во избежание простоя груза, однако будучи уверенным в отсутствии перегруза вагона, поскольку перед отправлением вагон с углем дважды был взвешен на электронных весах, обратился в отдел полиции; 

показаниями свидетеля ФИО35, работающего начальником Куйбышевского территориального центра Фирменного транспортного обслуживания структурного подразделения Центра фирменного обслуживания – филиала ОАО «РЖД», разъяснившего должностные обязанности ФИО4 и ФИО3, а также пояснившего, что имела место ситуация, что при взвешивании на станции Октябрьск в составе поезда был зафиксирован перегруз одного из вагонов, однако при перевешивании вагона на стационарных весах перегруз не подтвердился;

показаниями ФИО17, работающей в должности заместителя начальника станции грузовой и коммерческой работы ст.Сызрань-1, из которых следует, что 31 мая 2017 года со ст.Октябрьск прибыл для контрольной перевески вагон, который согласно акту общей формы имел перегруз, ей неоднократно звонили ФИО4 и ФИО3 интересовались результатами взвешивания, ФИО4 пояснил, что звонили со станции отправления и просили «чтобы все было нормально», о весе вагона, который соответствовал норме, она сообщила им примерно в 13 часов;

показаниями свидетеля ФИО18 и ФИО19 о том, что 31 мая 2017 года со станции Октябрьск на станцию Сызрань-1 прибыл вагон, взвешивание которого производилось дважды в связи с неисправностью весов;

показаниями свидетелей ФИО20 и ФИО21, работающих приемщиками поездов на ст.Октябрьск, ФИО22, работающей диспетчером на станции Сызрань-1, ФИО23, работающего составителем поездов станции Сызрань-1, о том, что вагон в прибывшем на станцию Октябрьск поезде был направлен для контрольного взвешивания на станцию Сызрань-1; 

показаниями свидетеля ФИО24, работающего бригадиром весового хозяйства Куйбышевской железной дороги, из которых следует, что весной 2017 года при проверке весов на станции Сызрань-1 установлена их неисправность;

показаниями свидетелей ФИО25, работающей в должности мастера производственного участка станции Октябрьск, о том, что от ФИО20 узнала о прибытии на станцию поезда в одном из вагонов которого подтвердился перегруз, о чем она (ФИО26) сообщила ФИО3 и ФИО4 и направила вагон для перевешивания на станцию Сызрань-1, откуда ей сообщили, что перевес подтвердился, после позвонил начальник станции «Зверевская» Северо-Кавказской железной дороги и спросил, с кем можно связаться по вопросу перегруза вагона, она посоветовала ему позвонить начальнику Самарского отдела коммерческой работы ФИО4, на следующий день ФИО3 сообщила, что перегруз не подтвердился, и попросила внести уточнения в акт общей формы;

показаниями свидетеля ФИО27, работающей ревизором коммерческого Самарского отдела коммерческой работы Куйбышевского территориального центра фирменного транспортного обслуживания Куйбышевской железной дороги – филиала ОАО «РЖД», о том, что по просьбе ФИО4 присутствовала при взвешивании вагона, прибывшего со ст.Октябрьск на ст.Сызрань-1, при первом взвешивании перегруз подтвердился, при повторном взвешивании не подтвердился; 

показаниями свидетеля ФИО28, работающего начальником станции «Зверевская» Северо-Кавказской железной дороги, о том, что 24.05.2017 года со станции Октябрьск поступила телеграмма о задержании вагона, направленного с их станции по подозрению в перегрузе, о чем он сообщил грузоотправителю ФИО16; тот попросил узнать контакты сотрудником РЖД, с которыми можно связаться по данному вопросу; на станции Октябрьская ему рекомендовали обратиться к ФИО4, ФИО4 сказал, что для того, чтобы перегруз не подтвердился и для беспрепятственного движения вагона необходимо перечислить сумму 40000 рублей на счет, который сообщил по смс, о чем он ФИО28 уведомил ФИО16; 

показаниями свидетеля ФИО37, работающего начальником службы грузовой коммерческой работы Куйбышевского территориального центра фирменного транспортного обслуживания – структурного подразделения Центра фирменного транспортного обслуживания - филиала ОАО «РЖД», являющегося руководителем ФИО4 и ФИО3, о том, что на аудиозаписях телефонных разговоров, которые ему давали прослушать на допросе, узнал голос ФИО4; 

заключениями экспертов № от 16 января 2018 года и № от 27 февраля 2018 года, которыми установлено дословное содержание разговоров, зафиксированных в аудиофайлах, а также принадлежность речи мужчины-участника разговоров одному лицу и речи женщины-участника разговора – одному лицу, признаков монтажа на представленных аудиозаписях не имеется;

протоколами осмотра предметов и документов от 7 июля 2017 года, 14 ноября 2017 года, 22 февраля 2018 года, согласно которым осмотрены банковская карта Сбербанка №, пластиковая карта ВТБ24 №, мобильный телефон SONI ХPERIA с симкартой, диск с фиксацией прослушанных разговоров, диск с детализацией телефонных соединений ФИО3 с абонентскими номерами, находящимся в пользовании ФИО4 и ФИО28;

материалами оперативно-разыскной деятельности, рассекреченными в установленном законом порядке, в отношении ФИО4 и ФИО3 с расшифровкой телефонных переговоров и СМС-сообщений между ФИО3 и ФИО4, ФИО4 и ФИО16, неизвестным мужчиной и ФИО4, ФИО4 и ФИО3;

приказом (распоряжением) №-к от 29 апреля 2015 года о переводе ФИО4 на должность начальника Самарского отдела коммерческой работы Куйбышевского территориального центра фирменного транспортного обслуживания – структурного подразделения Центра фирменного транспортного обслуживания – филиала ОАО «Российские железные дороги»;

должностной инструкцией начальника Самарского отдела коммерческой работы ФИО4, согласно п. «а,г,д» ч.5 которой он обязан осуществлять руководство отделом коммерческой работы и организацию коммерческой работы на станциях центра организации работы станцией; осуществлять учет по работоспособности и эффективности использования технических средств (АСКО ПВ, АСКО СВ, РТВ-Д, ТПК, выгонных весов), расположенных на станциях Самарского региона в соответствии с инструкциями по эксплуатации и техническому обслуживанию; осуществлять контроль над соблюдением грузоотправителями требований Правил перевозок грузов, Технических условий размещения и крепления грузов, Правил перевозок опасных грузов, Правил перевозок жидких грузов наливом, Соглашения о международном грузовом сообщении и других нормативных актов ОАО «РЖД», МПС, Минтранса при проведении проверок в рамках выполнения личных нормативов;

приказом (распоряжением) №-к от 16 апреля 2015 года о переводе ФИО3 на должность заместителя начальника Самарского отдела коммерческой работы Куйбышевского территориального центра фирменного транспортного обслуживания – структурного подразделения Центра фирменного транспортного обслуживания – филиала ОАО «Российские железные дороги»;

должностной инструкцией заместителя начальника Самарского отдела коммерческой работы ФИО3, согласно п. «а,г,д» ч.5 которой она обязана осуществлять учет по работоспособности и эффективности использования технических средств (АСКО ПВ, АСКО СВ, РТВ-Д, ТПК, выгонных весов), расположенных на станциях Самарского региона в соответствии с инструкциями по эксплуатации и техническому обслуживанию; осуществлять контроль над соблюдением грузоотправителями требований Правил перевозок грузов, Технических условий размещения и крепления грузов, Правил перевозок опасных грузов, Правил перевозок жидких грузов наливом, Соглашения о международном грузовом сообщении и других нормативных актов ОАО «РЖД», МПС, Минтранса при проведении проверок в рамках выполнения личных нормативов;

оригиналом транспортной железнодорожной накладной на перевозку груза повагонной отправкой, согласно которой вагон № с грузом «Антрацит» массой 69,5 тонн направлен с железнодорожной станции «Зверевская» АО «Шахтоуправление «Обуховская» до станции «Новотроицк» АО «Уральская Сталь»;

актом общей формы № от 30 мая 2017 года, согласно которому при следовании грузового поезда №, в составе которого находился железнодорожный вагон № с грузом «Антрацит», до ст.Октябрьск Куйбышевской железной дороги посредством автоматизированной системы коммерческого осмотра вагонов и движения данного поезда по рельсу тензометрическому взвешивающему было выявлено несоответствие массы сверх грузоподъемности вагона в 3,55 тонны;

актом общей формы № от 31 мая 2017 года, согласно которому выявлен недостаток массы железнодорожного вагона № с грузом «Антрацит» в 500 кг/т;

копией чека по операции Сбербанк онлайн о переводе 01 июня 2017 года денежных средств в сумме 40000 рублей на банковскую карту получателя платежа № Б.;

сведениями железнодорожной станции «Новотроицк» Южно-Уральской дирекции управления движением от 10 августа 2017 года об отсутствии оснований для контрольной перевески прибывшего 3 июня 2017 года вагона №;

актом контрольной перевески АО «Шахтоуправление «Обуховская» от 23 мая 2017 года, согласно которой вес вагона № составлял 69,5 тонн;

информацией о движении денежных средств по банковской карте, выданной на имя ФИО3 ПАО «Сбербанк России», согласно которой 1 июня 2017 года на банковскую карту ФИО3 поступили денежные средства 40000 рублей; 

а также иными письменными и вещественными доказательствами, которым дана соответствующая правовая оценка на предмет относимости и допустимости в качестве доказательств. 

Вопреки доводам кассационной жалобы фактические обстоятельства произошедшего установлены правильно. На основании совокупности исследованных в ходе рассмотрения уголовного дела доказательств суд пришел к правильному выводу, что несмотря на неподтверждение перегруза вагона № осужденные ФИО4 и ФИО3 с целью незаконного обогащения скрыли от ФИО28 и ФИО16 эту информацию и продолжали незаконно требовать с потерпевшего ФИО16 перечисление на банковскую карту ФИО3 денежных средств якобы за выполнение ими действия по сокрытию факта перегруза указанного вагона и его беспрепятственного продолжения движения, хотя фактически никаких действий для этого не совершили, тем самым обманули ФИО16 

То обстоятельство, что денежные средства, полученные от ФИО16, возвращены ему ФИО3 путем перечисления на счет до возбуждения уголовного дела, но в период проведения проверки по сообщению о совершенном преступлении вопреки доводам кассационной жалобы адвоката ФИО29 не свидетельствует об отсутствии причинения вреда потерпевшему, а также не свидетельствует об отсутствии состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, поскольку все действия образующие объективную сторону мошенничества ФИО4 и ФИО3 выполнены, а именно денежные средства были переведены на банковский счет ФИО3, с этого момента у подсудимых возникла реальная возможность распорядиться похищенным чужим имуществом. 

Выводы суда о виновности ФИО4 в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются обоснованными, подтверждаются доказательствами, проверенными в ходе судебного разбирательства и приведенными в приговоре: 

показаниями свидетеля ФИО30, работающей генеральным директором ООО «ВторТрейд», о том, что с целью перезаключения и продления действия договора, заключенного между ОАО «РЖД» и ООО «ВторТрейд», она обратилась к ФИО4, который потребовал передать ему денежные средства в сумме 300000 рублей для исправления документов; она восприняла это как требование взятки, после между ними произошел разговор о возможности передачи этой суммы с отсрочкой, ФИО4 попросил передать 250000 рублей и через месяц 50000 рублей, этот разговор она записала на телефон и в дальнейшем передала следователю, в марте 2017 года по указанию ФИО4 подача вагонов была приостановлена, и она вынуждена была созвониться с ФИО4 и сказать о готовности передать денежные средства, которые сняла со своего счета и отравила на счет карты сына ФИО4, как ей он указал, через два дня забрала необходимые для осуществления деятельности фирмы документы, с заявлением в полицию обратилась после того, как ФИО4 взяли под стражу, поскольку опасалась его влияния; 

показаниями свидетеля ФИО35, работающего начальником Куйбышевского территориального центра Фирменного транспортного обслуживания структурного подразделения Центра фирменного транспортного обслуживания – филиала ОАО «РЖД», о том, что в 2016 году в связи с окончанием действия договора между ОАО «РЖД» и ООО «ВторТрейд» началась работа по заключению нового договора, который долгое время не подписывался по причине несогласия ООО «ВторТрейд» с условиями по оплате за пользование подъездным путем, 2017 году договор был подписан в редакции договора, представленного ООО «ВторТрейд», после согласования с ФИО4 и другими службами, а также пояснил, что полномочиями по приостановке подачи вагонов ФИО4 не обладал, в должностные обязанности ФИО4 не входило изготовление технического паспорта и инструкции, а также подписание договора с контрагентами, в должностные обязанности ФИО4 входило согласование договоров, без которого такой договор не доходит до подписания руководству;

показаниями свидетеля ФИО31, работающего инспектором по железнодорожным путям необщего пользования отдела грузовой и коммерческой работы Самарского агентства фирменного транспортного обслуживания – филиала ОАО «РЖД», о том, что в его обязанности входит контроль за сроками окончания действия договоров на подачу-уборку и эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования, подготовка документов для заключения договора и передача договора на согласование, непосредственным его руководителем является ФИО4, в июле 2016 года к нему обратилась директор ООО «ВторТрейд» ФИО30 по вопросу перезаключения договора, он ей рекомендовал обратиться к ФИО4, по поручению ФИО4 в 2017 году он должен был передать новый договор ФИО30, при встрече она сказала, что он (ФИО31) должен передать ФИО4 деньги за эти документы, от чего он (ФИО31) отказался, в связи с чем ФИО4 попросил вернуть документы обратно в ОАО «РЖД», что и было сделано;

показаниями свидетеля ФИО32, работающей начальником производственно-технического отдела Октябрьской дистанции пути, из которых следует, что в 2016 году по запросу ООО «ВторТрейд» их отдел в течение одного месяца подготовил новый технический паспорт, который в сентябре 2016 года передан ООО «ВторТрейд», после к ней обратился ФИО31 по этому же вопросу, в ноябре 2016 года второй раз был изготовлен технический паспорт и передан ООО «ВторТрейд»;

показаниями свидетеля ФИО33, являющегося учредителем ООО «ВторТрейд» о том, что со слов ФИО30 ему известно, что ФИО4 просил за переоформление документов между юридическими лицами 300000 рублей, которые она из собственных средств перевела ему на банковскую карту, он (ФИО33) рекомендовал ей обратиться в полицию;

показаниями свидетеля ФИО38, работающей ведущим инженером отдела взаимодействия с владельцами железнодорожных путей необщего пользования Кубышевского территориального центра фирменного транспортного обслуживания – филиала ОАО «РЖД», о том, что договор, заключенный между ОАО «РЖД» и ООО «ВторТрейд», ей на проверку принес ФИО31; на аудиофайлах, представленных ей в ходе следствия, она узнала голос ФИО4 и ФИО3;

показаниями свидетелей ФИО39, работавшего в 2016 году начальником ПЧ 9 станции Кашпир Куйбышевской железной дороги, ФИО40, работающего начальником станции Кашпир Куйбышевской железной дороги, об обстоятельствах подготовки нового техпаспорта и инструкции в 2016 году ООО «ВторТрейд», узнали голос ФИО4 на аудиофайлах;

заключениями экспертов № от 11 января 2018 года и № от 27 февраля 2018 года, которыми установлено дословное содержание разговоров и составлены тексты разговоров, зафиксированные в аудиофайлах; установлено, что признаков монтажа на представленных аудиозаписях не имеется;

протоколом осмотра места происшествия от 7 сентября 2017 года, согласно которому у ФИО30 изъят компакт-диск с аудиозаписью ее разговора с ФИО4;

протоколами осмотра предметов и документов аудиофайлов с компакт-дисков, детализаций телефонных соединений ФИО4;

приказом (распоряжением) №-к от 29 апреля 2015 года о переводе ФИО4 на должность начальника Самарского отдела коммерческой работы Куйбышевского территориального центра фирменного транспортного обслуживания – структурного подразделения Центра фирменного транспортного обслуживания – филиала ОАО «Российские железные дороги»;

должностной инструкцией начальника Самарского отдела коммерческой работы ФИО4, согласно п. «а,м,н,о,р,с» ч.5 которой он обязан осуществлять руководство отделом коммерческой работы и организацию коммерческой работы на станциях центра организации работы станцией; участвовать в рассмотрении вопросов рационального использования подвижного состава и решении вопросов, связанных с договорными условиями и технологическими процессами работы станций, путей необщего пользования; взаимодействовать с грузоотправителями (грузополучателями) по заключению договоров об эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования, на подачу и уборку вагонов, трехсторонних договоров; участвовать в разработке мероприятий, направленных на повышение качества заключения договоров, на эксплуатацию железнодорожных путей необщего (общего) пользования и на подачу и уборку вагонов; участвовать в согласовании технологических процессов и технологических карт работ железнодорожных станций; принимать участие в согласовании Инструкций о порядке обслуживания и организации движения на пути необщего пользования;

положением №№ от 10.07.2015 года о заключении договоров на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования, согласно которому начальник отдела коммерческой работы и Самарский отдел коммерческой работы - структурного подразделения Куйбышевского территориального центра фирменного транспортного обслуживания обладает полномочиями по осуществлению контроля за своевременным и грамотным оформлением договоров (соглашений) между ОАО «РЖД» и коммерческими организациями на подачу и уборку вагонов на пути необщего пользования; 

материалами оперативно-разыскной деятельности, рассекреченными в установленном законом порядке, в отношении ФИО4 со сведениями оперативно-технических мероприятий по прослушиванию телефонных переговоров между абонентскими номерами, находящимися в пользовании ФИО30, ФИО4, ФИО34;

информацией о движении денежных средств по банковской карте №, оформленной на имя ФИО34, согласно которой 20.03.2017 года поступили денежные средства 300000 рублей, 21.03.2017 года произошло снятие денежных средств 150000 и 120000 рублей;

чеком по операции ПАО «Сбербанк России» от 20.03.2017 года о переводе ФИО30 денежных средств в сумме 300000 рублей на банковскую карту 9138;

листом согласования к договору № на подачу и уборку вагонов, согласно которому договор согласован с ФИО4;

договором № от 25.10.2011 года на подачу и уборку вагонов на железнодорожный путь необщего пользования, заключенный между ОАО «РЖД» и ООО «ВторТрейд»;

письмо ООО «ВторТрейд» от 29.09.2016 года в ОАО «РЖД» о пролонгации договора № по 31.01.2017 года в связи с подготовкой технического паспорта и инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ООО «ВторТрейд»;

дополнительными соглашениями от 25.10.2011 года № от 24.10.2016 года, 25.01.2017 года, 01.03.2017 года о продлении срока действия договора;

договором № от 01.03.2017 года между ОАО «РЖД» и ООО «ВторТрейд» на подачу и уборку вагонов на железнодорожный путь необщего пользования, принадлежащий Куйбышевской дирекции инфраструктуры – структурного подразделения Центральной дирекции инфраструктуры – филиала ОАО «РЖД», протоколом разногласий к договору от 15.03.2017 года, протоколом согласования разногласий от 27.06.2017 года, протоколом урегулирования разногласий от 25.08.2017 года;

сведениями о месте открытия банковского счета на имя ФИО34;

сведениями Куйбышевской железной дороги филиала ОАО «РЖД» о закреплении за ФИО4 служебного номера телефона и рабочего телефона мобильной связи;

а также иными письменными и вещественными доказательствами, которым дана соответствующая правовая оценка на предмет относимости и допустимости в качестве доказательств. 

Вопреки доводам кассационной жалобы фактические обстоятельства произошедшего установлены правильно. Версия защиты, что ФИО4 субъектом преступления по ч.5 ст.290 УК РФ не является, тщательно исследовалась предыдущими судебными инстанциями, опровергнута по основаниям, изложенным в состоявшихся по делу судебных актах. В ходе рассмотрения дела достоверно установлено, что ФИО4, являясь начальником Самарского отдела коммерческой работы Куйбышевского территориального центра фирменного транспортного обслуживания - структурного подразделения Центра фирменного транспортного обслуживания - филиала открытого акционерного общества «Российские железные дороги», то есть должностным лицом, лично получил от ФИО30 взятку в размере 300000 рублей за согласование, подготовку и организацию заключения договора между ОАО «РЖД» и ООО «ВторТрейд» на подачу и уборку вагонов для ООО «ВторТрейд» на железнодорожный путь необщего пользования при станции Кашпир Куйбышевской железной дороги - филиала ОАО «РЖД», а равно за общее покровительство, выраженное в оказании ей содействия в заключении договора, подготовке и утверждении технической документации, необходимой для заключения указанного договора, то есть за действия, которые ФИО4 обязан совершить в пределах его служебной компетенции, что прямо предусмотрено ч.5 п.п. «а,м,н,о,р,с» его должностной инструкции, согласно которой он обязан участвовать в согласовании технологических процессов и технологических карт работ железнодорожных станций; принимать участие в согласовании Инструкций о порядке обслуживания и организации движения на пути необщего пользования, а также осуществлять контроль за своевременным и грамотным оформлением договоров (соглашений) между ОАО «РЖД» и коммерческими организациями на подачу и уборку вагонов на пути необщего пользования. 

Выводы суда о виновности ФИО4 и ФИО3 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, а также выводы о виновности ФИО4 в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ, основаны на полученных в установленном законом порядке доказательствах, всесторонне полно и объективно исследованных в судебном заседании. Все представленные доказательства суд в соответствии с требованиями статей 87, 88 УПК РФ тщательно проверил, сопоставил между собой и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора. 

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, сомнений не вызывает, их совокупность не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью на основе состязательности сторон, что позволило суду принять обоснованное и объективное решение по делу. 

В соответствии с требованиями закона суд раскрыл в приговоре содержание доказательств, изложил существо показаний осужденных, потерпевшего, свидетелей, сведения, содержащиеся в письменных доказательствах. 

Детально исследовав показания потерпевшего и свидетелей, суд обоснованно признал их достоверными и положил в основу приговора, поскольку они последовательны, противоречий, влияющих на правильность установления фактических обстоятельств дела, не содержат, согласуются как между собой, так и с совокупностью других доказательств, исследованных в судебном заседании. 

Проверяя законность и обоснованность приговора в отношении ФИО4 и ФИО3, судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда исследовала материалы уголовного дела. Всем доводам апелляционных жалоб в апелляционном определении от 7 декабря 2018 года дана мотивированная оценка. В апелляционном определении, содержание которого соответствует требованиям статьи 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, приведены убедительные мотивы принятого решения об изменении приговора.

Являются неубедительными доводы кассационной жалобы о формальном рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции и о нерассмотрении ходатайства защиты об исключении недопустимых доказательств. Как следует из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции, ходатайство адвоката Анищенко С.В. об исключении доказательств было рассмотрено судебной коллегией, принятое решение зафиксировано в протоколе (т.10 л.д.238). Кроме того, на обсуждение участников судебного разбирательства выносился вопрос о необходимости повторного исследования данных материалов, однако участники процесса не возражали против рассмотрения апелляционной жалобы без повторной проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, в связи с чем судом правильно принято решение о рассмотрении дела в порядке ч.7 ст.389.13 УПК РФ. В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции участникам уголовного судопроизводства была предоставлена возможность привести свои доводы, выразить позицию, представить аргументы, выступить в судебных прениях, которой они воспользовались. Все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судебной коллегией. 

С учетом того, что ФИО4 отказался от предоставления органу предварительного следствия и суду образцов своего голоса для проведения фоноскопической экспертизы, доводы о необоснованном непроведении экспертизы по идентификации голоса ФИО4 на аудиофайлах признаются безосновательными. В ходе рассмотрения дела потерпевший ФИО16 и свидетели ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40 подтвердили, что на представленных им аудиофайлах узнали голос ФИО4 Следует отметить, что вопрос о достаточности совокупности доказательств по делу для установления обстоятельств произошедшего относится к компетенции суда, рассматривающего уголовное дело по существу.

Установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия осужденной ФИО3 по ч.3 ст.159 УК РФ, действия осужденного ФИО4 по ч.3 ст.159, п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ. Оснований для иной правовой оценки преступных действий не имеется.

Вопреки доводам кассационных жалобы с учетом положений ч.3 ст.32 УПК РФ, предусматривающих, что уголовное дело по преступлениям, совершенным в разных местах, рассматривается судом, юрисдикция которого распространяется на то место, где совершено большинство расследованных по данному уголовному делу преступлений или совершено наиболее тяжкое из них, президиум Самарского областного суда приходит к выводу, что уголовное дело в отношении ФИО3 и ФИО4 рассмотрено с соблюдением правил территориальной подсудности. Совершенное ФИО4 преступление, предусмотренное п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ, является более тяжким, чем совершенное ФИО3 и ФИО4 преступление, предусмотренное ч.3 ст.159 УК РФ. При этом место совершения преступления, предусмотренного ст.290 УК РФ, определено верно с учетом разъяснений, данных в п.5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 года №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Вместе с тем, судебные решения подлежит изменению по следующим основаниям.

Основаниями отмены или изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке в соответствии с положениями ч.1 ст.401.15 УПК РФ являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ч.1 ст.60 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом учитывается характер, степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Указанные требования уголовного закона судами первой и апелляционной инстанций при вынесении судебных решений выполнены не в полной мере.

При назначении ФИО3 и ФИО4 наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденных, а также влияние назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семей. 

Так, назначая наказание ФИО3 и ФИО4, суд отягчающих наказание обстоятельств не установмл, при этом установлены обстоятельства, смягчающие наказание. 

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО3, в соответствии с п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ суд признал возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ – наличие на иждивении двоих малолетних детей. 

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО4, в соответствии с п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ суд признал возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ – наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, состояние здоровья ФИО4, страдающего хроническими заболеваниями, и состояние здоровья его близких родственников. 

Согласно положениям ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

С учетом санкции ч.3 ст.159 УК РФ, а также правил ч.1 ст.62 УК РФ максимально возможное наказание за данное преступление составляет 4 года лишения свободы.

Таким образом, суд, назначая ФИО3 и ФИО4 максимальное наказание за совершение мошенничества, при наличии смягчающих наказание осужденных обстоятельств и отсутствии отягчающих в полной мере не учел положения ст.ст.6 и 60 УК РФ.

Основания для применения правил ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания ФИО4 за совершенное им преступление, предусмотренное п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ, отсутствуют. 

Судом не установлено обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, существенно уменьшающие степень общественной опасности содеянного, которые с применением ст.64 УК РФ дают право на назначение осужденным более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, как в отдельности, так и в совокупности, а также оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ. Не усматривает таких обстоятельств и суд кассационной инстанции. 

С учетом обстоятельств совершенных ФИО3 и ФИО4 преступлений, данных об их личности, несмотря на наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств решение суда первой инстанции об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую является правильным.

Ссылка защитников ФИО4 и ФИО3 на возможность прекращения уголовного дела по ч.3 ст.159 УК РФ ввиду примирения с подсудимыми, в связи с возмещением потерпевшему ФИО16 ущерба не свидетельствует об обязанности суда применить ч.6 ст.15 УК РФ, поскольку возмещение материального ущерба потерпевшему не уменьшает степень общественной опасности совершенного преступления, но признается в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ, что и было сделано судом.

Учитывая характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности ФИО3, суд посчитал возможным назначить наказание в виде лишения свободы без его реального отбытия, то есть с применением ст.73 УК РФ условно. 

Вывод суда о возможности исправления осужденного ФИО4 только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы мотивирован судом совокупностью указанных в приговоре конкретных обстоятельств дела. 

Не согласиться с данными выводами суда оснований не имеется с учетом фактических обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений.

Принимая во внимание имущественное положение ФИО4 и его семьи с целью предотвращения совершения новых преступлений, суд посчитал необходимым назначить ФИО4 дополнительные наказания в виде штрафа в 10-тикратном размере от суммы взятки, а также в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий, в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях сроком на 3 года, предусмотренные п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ. Оснований не согласиться с указанными выводами суда первой инстанции не имеется.

Согласно приговору ФИО3 на основании ст.47 УК РФ назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий, в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях сроком на 3 года, при этом санкция ч.3 ст.159 УК РФ не предусматривает назначение такого дополнительное наказание. Мотивируя решение в указанной части суд первой инстанции указал о повышенной степени общественной опасности совершенного ФИО3 преступления, относящегося к категории коррупционных. 

Апелляционным определением судебной коллегии Самарского областного суда из описательно-мотивировочной части приговора суда исключен вывод суда о том, что преступление, предусмотренное ч.3 ст.159 УК РФ, относится к категории коррупционных. 

При таких обстоятельствах в состоявшихся судебных решениях отсутствует обоснование решения о назначении ФИО3 дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий, в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях.

Исходя из вышеизложенного президиум Самарского областного суда приходит к выводу, что назначение максимально возможного размера наказания осужденным ФИО3 и ФИО4, а также применение ФИО3 дополнительного наказания нельзя признать законным и обоснованным.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу адвоката Анищенко С.В., действующего в защиту интересов осужденного ФИО4, кассационную жалобу адвоката Ханжина Ю.И., действующего в защиту интересов осужденной ФИО3 удовлетворить частично.

Приговор Самарского районного суда г.Самары от 12 октября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 7 декабря 2018 года изменить:

- снизить осужденному ФИО4 наказание по ч.3 ст.159 УК РФ до 3 лет лишения свободы;

- в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначить наказание в виде лишения свободы сроком 7 лет 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в 10-кратном размере от суммы взятки, то есть в размере 3000000 (трех миллионов) рублей, а также с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях сроком на 3 года;

- снизить осужденной ФИО3 наказание по ч.3 ст.159 УК РФ до 3 лет лишения свободы;

- исключить указание о назначении ФИО3 дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий, в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях сроком на 3 года.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения. 

В соответствии с п.2 ч.2 ст.401.3 УПК РФ настоящее постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ. 

Председательствующий В.В.Кудинов