Дело № 12-160/2018

Р Е Ш Е Н И Е

по жалобе на постановление

по делу об административном правонарушении

г. Томск 30 мая 2018 года

Судья Советского районного суда г. Томска Кайгородов А.А.,

рассмотрев протест прокурора Советского района г. Томска Фрикеля О.А. на постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – УФАС по ТО) А. № 03-09/127-18 от 27 марта 2018 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.7.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в отношении директора ООО «Электромонтаж» ФИО1,

у с т а н о в и л :

Постановлением руководителя УФАС по ТО А. № 03-09/127-18 от 27 марта 2018 года производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.7.32 КоАП РФ, в отношении директора ООО «Электромонтаж» Деля А.Г. прекращено в связи с отсутствием события административного правонарушения.

Не согласившись с данным постановлением и считая его незаконным, прокурор Советского района г. Томска Фрикель О.А. опротестовал его по правилам п.3 ч.1 ст.30.1 КоАП РФ. В обоснование протеста указал на то, что вопреки позиции по делу Деля А.Г. и УФАС по ТО согласованные сторонами условия Контракта связывают оплату работ и услуг с предшествующим предоставления счета (счет-фактуры) подписанием акта оказанных услуг без замечаний и товарной накладной. Довод антимонопольного органа о том, что изменение условий договора надлежит оформлять в том же виде, в котором и заключен сам договор, является спорным, поскольку в силу п.5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14 совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме. Кроме того, документов, оформившим волеизъявление сторон Контракта на изменение его условий, в данном случае явился универсальный передаточный документ (счет (счет-фактура) от 03.11.2017 № 131). Таким образом, выводы в опротестованном постановлении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на вопросах исполнения обязательств, а не на изменении условий Контракта, образующем состав вменяемого правонарушения. Просит постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение в УФАС по ТО.

Будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, - ФИО1 в суд не явилось, о причинах неявки не сообщило, об отложении не просило, в связи с чем судья считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Выслушав помощника прокурора Советского района г. Томска Пронькину о.А., в полном объеме поддержавшую протест, заслушав защитника Глушенкова А.Н., возражавшего против его удовлетворения и считавшего необходимым постановление оставить без изменения, изучив протест, проверив его доводы, исследовав представленные материалы, судья приходит к следующим выводам.

Часть 4 статьи 7.32 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с ч.13 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Из материалов дела следует, что 17 апреля 2017 года администрацией Томской области издано распоряжение № 218-ра об использовании бюджетных ассигнований резервного фонда финансирования непредвиденных расходов администрации Томской области на приобретение и установку объекта «Флагшток в городе Томске». 17 мая 2017 года денежные средства в размере 5 367 000 рублей доведены до ОГКУ «Облстройзаказчик». 17 июля 2017 года по результатам электронного аукционного между ОГКУ «Облстройзаказчик» (далее – Заказчик) и ООО «Электромонтаж» (далее – Поставщик) заключен государственный контракт № Ф.2017.291237 (далее – Контракт).

В соответствии с разделом 1 Контракта Поставщик обязуется поставить Заказчику вышеуказанный объект и оказать услуги по его установке в соответствии со спецификацией (приложение 1 к Контракту), а Заказчик обязуется принять названные товар и услуги, оплатить их в порядке и на условиях Контракта.

Цена Контракта составляет 5 286 166, 64 рублей, является твердой и определяется на весь срок исполнения Контракта, за исключением случая ее снижения по соглашению сторон без изменения количества, объема и качества поставляемых товара и услуги (п.2.1 Контракта).

Срок постановки товара/оказания услуги в п.3.4 Контракта определен как не позднее 03 ноября 2017 года.

На основании опубликованной в газете «Томская НЕДЕЛЯ» № 48 (1321) от 01.12.2017 статьи «Откуда деньжишки…» прокуратурой Советского района г. Томска проведена проверка исполнения Контракта, по итогам чего в отношении директора Поставщика - ООО «Электромонтаж» Деля А.Г. постановлением заместителя прокурора Советского района г. Томска Скрябиным О.В. от 06 марта 2018 года возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.7.32 КоАП РФ, которое направлено для рассмотрения по существу в УФАС по ТО.

Как следует из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренные спецификацией работы и предъявляемые к ним требования Поставщиком выполнены не в полном объеме. Так, согласно спецификации, наружная поверхность флагштока должна быть покрыта антикоррозийным покрытием, чего не было сделано на момент возбуждения дела. Особым требованием в спецификации прописано проведение проверки расчета конструкции фундамента флагштока в специализированной экспертной организации, при этом проведение названной проверки должно предшествовать установке и сборке флагштока, а также производиться в рамках закрепленного Контрактом срока. По заказу Поставщика данную работу осуществляло ФГБОУ ВПО «Томский государственный архитектурно-строительный университет», вместе с тем в отчете названного учреждения отсутствовал проверочный расчет несущей способности фундамента. Соответствующий требованиям отчет утвержден руководителем ОГАУ «Томскгосэкспертиза» лишь 15.12.2017, то есть за рамками срока, установленного Контрактом, и уже после фактической сборки и установки флагштока.

Согласно п.п.2.2, 3.6 Контракта, оплата поставленного товара/оказанных услуг производится Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика, при этом окончательный платеж производится после подписания сторонами товарной накладной, акта оказанных услуг, счета (счет-фактуры), а также предоставления комплекта технической документации на русском языке, паспорта на товар, инструкции по эксплуатации, подтверждающих гарантийный обязательства документов и иных документов, подтверждающих соответствие товара требования действующего законодательства РФ (в случае если для данного вида товара предусмотрено их наличие).

В силу п.2.3 Контракта сбор всех необходимых для оплаты документов осуществляется Поставщиком.

Как следует из п.3.6 Контракта, обязательства Поставщика по поставке товара/оказанию услуг считаются выполненными с даты передачи Заказчику товара/оказанных услуг в полном объеме, предоставления вышеуказанных документов и подписания Заказчиком товарной накладной и акта оказанных услуг без замечаний.

21 июля 2017 года авансовый платеж по Контракту в размере 1 585 849, 99 рублей переведен на счет Поставщика, которым 03 ноября 2017 года заказчику представлен комплект технической документации на русском языке, паспорт на товар, инструкция по эксплуатации и регламент проведения работ.

Счет (счета-фактура) от 03.11.2017 № 131 поступил Заказчику лишь 22 ноября 2017 года, а подписан сторонами 30 ноября 2017 года.Товарная накладная и акт оказанных услуг, а также документы, подтверждающие гарантийный обязательства, по мнению прокуратуры, Поставщиком не предоставлены.

Возбуждая дело об административном правонарушении в отношении директора Поставщика по ч.4 ст.7.32 КоАП РФ, прокурор указывает на то, что, несмотря на указанные факты нарушения условий Контракта, 06 декабря 2017 года Поставщиком получены денежные средства в размере 3 546 316, 65 рублей в качестве окончательного платежа за поставленный товар и оказанную услугу, что свидетельствует об изменении сторонами Контракта его условий (порядка приемки, снижение цены) в отсутствие такой возможности.

Рассматривая данное дело об административном правонарушении в отношении директора ООО «Электромонтаж» Деля А.Г., руководитель УФАС по ТО пришел к верному выводу об отсутствии события административного правонарушения, а доводы протеста были предметом тщательной проверки в оспариваемом постановлении и получили надлежащую правовую оценку, с которой судья при пересмотре постановления считает необходимым согласиться.

Согласно ч.1 и ч.2 ст.34 Федерального закона № 44-ФЗ, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и ст.95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом: а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги.

Так, в ходе рассмотрения дела в УФАС по ТО верно установлено, что сроки проведения проверки расчета конструкции фундамента флагштока и утверждения отчета спецификацией к Контракту не установлены, в связи с чем нарушения особого требования спецификации в части срока проведения проверки расчета конструкции фундамента флагштока в специализированной экспертной организации, на что указано прокурором в постановлении о возбуждении дела, не нашли своего подтверждения.

Ссылка прокурора на непредоставление Поставщиком товарной накладной и акта оказанных услуг, а также документов, подтверждающих гарантийные обязательства, является несостоятельной, поскольку 03 ноября 2017 года Поставщик в соответствии с реестром исполнительной документации (устройство мачты флагштока 50 м) предоставил Заказчику пакет документов, в том числе, согласно п.8 реестра, был передан Паспорт № 226 «Флагшток на базе высокомачтовой опоры H=49,7 (50 м), в п.14 которого установлен гарантийный срок на изделие. Кроме того, как обосновано отмечено в оспариваемом постановлении, п.12.1 Контракта сторонами согласованы условия о том, что срок гарантии на товар и срок гарантии на услуги составляет 60 месяцев. 22 ноября 2017 года Поставщик предоставил Заказчику универсальный передаточный документ от 03.11.2017 № 131, форма которого утверждена Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость» и который в соответствии с письмом ФНС России от 23.09.2016 № ЕД-4-15/17910 является одновременно первичным учетным документом об отгрузке товара, выполнении работ, оказания услуг (товарной накладной и актом оказанных услуг) и счетом-фактурой.

Оценивая установленный факт ненадлежащего исполнения Поставщиком Контракта в части просрочки исполнения обязательства по нанесению окончательного лакокрасочного покрытия в соответствии с СП 28.13330.2012, судья учитывает, что по данному обстоятельству Поставщику выставлена претензия от 05.12.2017, произведенный Заказчиком расчет пени по Контракту по состоянию на 05.12.2017, оплачен Поставщиком, оплата за нанесение финишного лакокрасочного покрытия не производилась. При указанных обстоятельствах нарушение условий Контракта Поставщиком не свидетельствует об изменении условий, предусмотренных Контрактом, так как изложенные в нем обязательства сторон не изменились.

В целом доводы протеста направлены на переоценку доказательств, представленных лицом, в отношении которого ведется производство по делу, и выводов антимонопольного органа, и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены постановления в отношении директора ООО «Электромонтаж» Деля А.Г.

Вместе с тем имеются основания для уточнения опротестованного постановления.

Пунктом 5 ч.1 ст.29.10 КоАП РФ предусмотрено, что в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения, либо основания прекращения производства по делу.

Между тем, прекращая производство по делу, руководитель УФАС по ТО в резолютивной части постановления не указал статью административного правонарушения, по которому было возбуждено дело, и основания прекращения производства по делу. Однако, из мотивировочной части постановления усматривается, что производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.7.32 КоАП РФ, прекращено в соответствии с п.1 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ.

С учетом изложенного, постановление руководителя УФАС по ТО по делу об административном правонарушении № 03-09/127-18 от 27.03.2018 подлежит уточнению путем дополнения резолютивной части указанием на прекращение производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.7.32 КоАП РФ, на основании п.1 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ.

Руководствуясь ст. ст.30.6-30.8 КоАП РФ, судья

р е ш и л :

Постановление руководителя УФАС по ТО А. № 03-09/127-18 от 27 марта 2018 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.7.32 КоАП РФ, в отношении директора ООО «Электромонтаж» ФИО1 оставить без изменения, а протест прокурора Советского района г. Томска Фрикеля О.А. – без удовлетворения.

Уточнить постановление руководителя УФАС по ТО А. № 03-09/127-18 от 27 марта 2018 года путем дополнения резолютивной части указанием на прекращение производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.7.32 КоАП РФ, на основании п.1 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в Томский областной суд в течение 10 суток со дня вручения или получения его копии.

Судья: /подпись/

Решение вступило в законную силу 15.06.2018. Опубликовать 19.06.2018.