<

.......> №44у-98/2017

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

19 июля 2017 года г.Волгоград 

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Подкопаева Н.Н.,

членов президиума: Клочкова А.В., Сундукова С.О., Поволоцкой И.А., Юткиной С.М., Свиридовой Ю.В., 

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М.,

осужденного ФИО5, участвующего с применением средств видеоконференц-связи, 

при секретаре Осадчей Д.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО5 на приговор Жирновского районного суда Волгоградской области от 14 марта 2017 года, которым

ФИО5, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, несудимый,

- осужден:

по п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы сроком 4 года 6 месяцев,

по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком 3 года 6 месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 5 (пять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешены вопросы по мере пресечения и вещественным доказательствам.

В апелляционном порядке приговор не обжалован. 

В кассационной жалобе осужденный ФИО5 просит изменить приговор в части назначенного наказания ввиду его суровости.

Заслушав доклад члена президиума Волгоградского областного суда Свиридовой Ю.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы, послужившие основанием для ее передачи с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав объяснения осужденного ФИО5, поддержавшего доводы жалобы, выступление заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., полагавшего жалобу осужденного удовлетворить частично, президиум Волгоградского областного суда

установил:

приговором суда ФИО5 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены им при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> ФИО5, расчищая участок местности, прилегающий к его хозяйственной постройке, обнаружил кусты 

<

.......> в количестве 

<

.......> штук, которые срубил и оставил сушиться в хозпостройке с целью дальнейшего употребления 

<

.......>. В конце ДД.ММ.ГГГГ он измельчил высушенные части растения 

<

.......>, стал хранить в 

<

.......> аквариуме в своем жилище в 

<

адрес> С целью потребления брал из аквариума высушенные части дикорастущей 

<

.......>, измельчал и пересыпал в другие емкости. Так, ДД.ММ.ГГГГ в ходе обыска в его жилище было обнаружено и изъято: стеклянный аквариум с веществом растительного происхождения серо-зеленого цвета массой 

<

.......> грамма; пачка из-под сигарет с веществом растительного происхождения серо-зеленого цвета массой 

<

.......> грамма; 

<

.......> полиэтиленовых пакета с веществом растительного происхождения серо-зеленого цвета массой 

<

.......> грамма и 

<

.......> грамма; металлическая емкость с веществом растительного происхождения серо-зеленого цвета массой 

<

.......> грамма; пластиковое ведерко с веществом растительного происхождения серо-зеленого цвета массой 

<

.......> грамма; банка с крышкой, внутри которой находилось вещество растительного происхождения серо-зеленого цвета массой 

<

.......> грамма; металлическая коробка с веществом растительного происхождения серо-зеленого цвета массой 

<

.......> грамма; стеклянная банка емкостью 

<

.......> литра с веществом растительного происхождения серо-зеленого цвета массой 

<

.......> грамма. По заключению экспертов изъятое у ФИО5 вещество растительного происхождения серо-зеленого цвета в высушенном состоянии является наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), которое согласно Постановлению Правительства РФ №1002 от 01 октября 2012 года «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, либо их частей, содержащих наркотические вещества или психотропные вещества, для целей статей 228, 2281, 229 и 2291 УК РФ», относится к крупному размеру.

ДД.ММ.ГГГГ примерно в 18 часов 10 минут на лестничной площадке 

<

адрес> ФИО5 незаконно сбыл ФИО1 за 

<

.......> рублей наркотическое средство – 

<

.......> в значительном размере массой 

<

.......> грамма.

ДД.ММ.ГГГГ примерно в 21 час 15 минут, продолжая реализовывать свой умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, в соответствии с договоренностью с ФИО1, встретился с последним в 

<

адрес> и незаконно сбыл за 

<

.......> рублей наркотическое средство – 

<

.......> в значительном размере массой 

<

.......> грамма. При этом ФИО1 выступал в качестве «покупателя» в ходе проведения сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». 

В кассационной жалобе осужденный ФИО5, не оспаривая законность и обоснованность осуждения, правовой квалификации своих действий, выражает несогласие с приговором в связи с существенным нарушением норм уголовного закона и чрезмерной суровости назначенного наказания.

В обоснование жалобы указывает, что при назначении наказания судом не учтены обстоятельства: состояние его здоровья, в связи с полученной травмой на производстве в период трудовой деятельности, наличие на иждивении престарелого отца – ФИО2, который является инвалидом 3 группы, тяжелое положение его семьи, поскольку его жена осталась одна с малолетнем ребенком, и они нуждаются в его поддержке.

Полагает, что судом при назначении наказания по ч.2 ст.228 УК РФ необоснованно не применены положения ст.64 УК РФ, не рассмотрены вопросы о применении ст.73 УК РФ, ч.6 ст.15 УК РФ.

Просит приведенные в жалобе обстоятельства признать смягчающими и применить положения ст.64 УК РФ к наказанию, назначенному по ч.2 ст.228 УК РФ, снизить срок наказания по обоим преступлениям, применить ч.6 ст.15 УК РФ и ст.73 УК РФ. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

Виновность ФИО5 в совершении преступных деяний нашла полное подтверждение исследованными судом доказательствами, приведенными в приговоре. Осужденным в кассационной жалобе виновность не оспаривается.

Так, из показаний самого осужденного ФИО5, данных в ходе судебного разбирательства, усматривается, что он полностью признав вину, подробно пояснил об обстоятельствах приобретения кустов 

<

.......>, которые стал хранить для себя в целях употребления 

<

.......>. Затем пояснил об обстоятельствах договоренности на сбыт, а затем об обстоятельствах сбыта 

<

.......> своему знакомому ФИО1, с которым ранее иногда употребляли наркотические средства.

Суд обоснованно взял данные показания ФИО5 в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются с иными доказательствами, исследованными судом.

Из показаний ФИО1 усматривается, что он употребляет 

<

.......>, у знакомого ФИО5 он приобрел 

<

.......> для себя за 

<

.......> рублей. При возвращении в 

<

адрес> машину, в которой он ехал, остановили сотрудники полиции, которые в присутствии понятых изъяли у него пакет с наркотическим средством. Он пояснил сотрудникам полиции, где взял наркотическое средство, дал добровольное согласие на приобретение 

<

.......> у ФИО5 при проведении оперативного мероприятия «проверочная закупка», которая была проведена ДД.ММ.ГГГГ. 

Данный свидетель пояснил обо всех обстоятельствах приобретения наркотических средств при проведении оперативного мероприятия.

Свидетели ФИО3, ФИО4, участвующие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве понятых, подробно пояснили об обстоятельствах привлечения их к данному процессуальному действию, а также об обстоятельствах его проведения, что ими фиксировалось в соответствующих протоколах.

По заключению эксперта № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ – вещество растительного происхождения, изъятое в ходе личного досмотра ДД.ММ.ГГГГ у ФИО1, является наркотическим средством – 

<

.......>, массой в высушенном состоянии равной 

<

.......> грамма, включенным в Список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства РФ.

По заключениям экспертов вещество растительного происхождения серо-зеленого цвета, изъятое в ходе обыска в жилище ФИО5 в различных емкостях, является наркотическим средством – 

<

.......>. Определен данными заключениями и размер наркотических средств, который был проверен судом относительно Списка 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.

Проверил суд и законность проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Проанализировав эти и другие доказательства по делу, дав им надлежащую оценку, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО5 в совершении преступных деяний, правильно квалифицировав эти действия по ч.2 ст.228 УК РФ – незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и также частей растения, содержащего наркотическое средство, в крупном размере; и по п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ – незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

Судом приняты все предусмотренные законом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.304, 307 и 308 УПК РФ, содержит обстоятельства, установленные судом, анализ доказательств, обосновывающих выводы суда о виновности осужденного в содеянном.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора получены с соблюдением требований ст.74 и 86 УПК РФ и сомнения в их достоверности не имеется.

Вместе с тем, президиум приходит к выводу о том, что судом при назначении наказания осужденному ФИО5 не в полной мере соблюдены положения Общей части Уголовного кодекса РФ.

В силу ст.4011 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы суд (судья) кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

По смыслу данной нормы уголовно-процессуального закона – жалобы, представления на несправедливость приговора, по которому назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, или по которому судом назначено несправедливое наказание вследствие его чрезмерной мягкости либо чрезмерной суровости, подлежат проверке судом кассационной инстанции в случае, если такое решение суда явилось следствием неправильного применения норм Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации (например, положений статьи 60 УК РФ).

Из приговора усматривается, что при назначении наказания ФИО5 судом были приняты данные о его личности: по месту жительства характеризуется положительно, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, не судим.

Обстоятельствами, смягчающими наказание (по обоим преступлениям) суд в соответствии с пп.«г», «и» ч.1 ст.61 УК РФ признал: наличие малолетнего ребенка, 

<

.......>, активное способствование раскрытию и расследованию обоих преступлений, непосредственно с момента их обнаружения и на протяжении всего периода предварительного следствия, поскольку он представил органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования совершенных им преступлений, сообщил где и каким образом хранил, кому и когда, за какую цену и в каком объеме сбыл, в ходе обыска добровольно показал места хранения и выдал сотрудникам полиции наркотическое средство.

На основании ч.2 ст.61 УК РФ смягчающими наказание обстоятельствами судом признаны раскаяние в содеянном, полное признание своей вины в совершении обоих преступлений.

Отягчающих наказание обстоятельств суд не установил.

Таким образом, при отсутствии отягчающих обстоятельств и наличии такого смягчающего обстоятельства, как п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ (активное способствование раскрытию преступления), суд при назначении наказания применил правила ч.1 ст.62 УК РФ, с учетом которых наказание по ч.2 ст.228 УК РФ не могло превышать 6 лет 8 месяцев лишения свободы, по п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ наказание не могло превышать более 15 лет лишения свободы.

Учитывая наличие смягчающих наказание обстоятельств, его отношение к содеянному, суд счел возможным не назначать ФИО5 дополнительные наказания, предусмотренные санкциями ч.3 ст.2281 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ – штраф и ограничение свободы.

Учитывая поведение ФИО5 после совершения преступлений, суд признал совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительной и назначил ФИО5 по п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ наказание с учетом положений ст.64 УК РФ. Суд мотивировал свое решение тем, что «назначение наказания за данное преступление без применения данной нормы закона будет являться несправедливым и чрезмерно строгим, не соответствующим личности подсудимого и степени общественной опасности преступления, с учетом всех установленных по делу обстоятельств, с том числе сбытого подсудимым наркотического средства 

<

.......>».

Однако, признав смягчающими обстоятельствами по обоим преступлениям, их совокупность – исключительными, суд не мотивировал невозможность применения положений ст.64 УК РФ к наказанию, назначаемому по ч.2 ст.228 УК РФ, при том, что по своей общественной опасности и категории данного преступления, оно является менее опасной, нежели ч.3 ст.2281 УК РФ.

При таких обстоятельствах, президиум приходит к выводу о существенном нарушении судом норм уголовного закона (Общей части УК РФ), что повлияло на исход дела – назначение осужденному наказания по ч.2 ст.228 УК РФ и совокупности преступлений, в связи с чем полагает возможным применить к наказанию по ч.2 ст.228 УК РФ положения ст.64 УК РФ, а наказание, назначенное по совокупности преступлений – снизить.

Оснований для дополнительного снижения наказания по ч.3 ст.2281 УК РФ не имеется, поскольку уголовное законодательство не предусматривает повторного применения ст.64 УК РФ.

Доводы осужденного о применении к нему положений ст.73 УК РФ президиум находит несостоятельным.

Суд, назначая наказание осужденному ФИО5, мотивировал необходимость назначения ему реального наказания, учитывая степень общественной опасности совершенных преступлений, личность подсудимого, а также соответствия наказания целям восстановления социальной справедливости, исправления виновного и возможности предупреждения совершения им новых преступлений (ст.43 УК РФ), что тем самым исключает возможность применения положений ст.73 УК РФ. Тем более, что Уголовный кодекс РФ не предусматривает учет одних и тех же обстоятельств для одновременного применения ст.64 УК РФ и ст.73 УК РФ.

Невозможность применения ч.6 ст.15 УК РФ судом также мотивировано, что отражено в приговоре, президиум не может не согласиться с данным выводом суда, учитывая все обстоятельства дела, данные о личности ФИО5 и содеянное им.

Довод жалобы осужденного о том, что судом не учтены обстоятельства: состояние его здоровья, в связи с полученной травмой на производстве в период трудовой деятельности, наличие на иждивении престарелого отца – ФИО2, который является инвалидом 3 группы, тяжелое положение его семьи, поскольку его жена осталась одна с малолетнем ребенком, и они нуждаются в его поддержке, не является основанием к дополнительному снижению наказания, поскольку данные обстоятельства не входят в перечень обстоятельств, приведенных в ч.1 ст.61 УК РФ, которые обязательны к учету при назначении наказания.

Более того, из материалов уголовного дела усматривается, что каких-либо документов, свидетельствующих о наличии заболевания у осужденного, нахождение на его иждивении отца – инвалида, необходимости учета этих обстоятельств при назначении наказания, ни осужденным, ни его защитой не приобщалось, ходатайств не заявлялось. Наличие малолетнего ребенка судом учтено в качестве смягчающего обстоятельства, что усматривается из приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.40114, ст.40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО5 удовлетворить частично.

Приговор Жирновского районного суда Волгоградской области от 14 марта 2017 года в отношении ФИО5 изменить: 

- смягчить назначенное ему по ч.2 ст.228 УК РФ наказание с применением ст.64 УК РФ до 2 (двух) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО5 назначить наказание в виде лишения свободы сроком 4 (четыре) года 4 (четыре) месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении ФИО5 оставить без изменения.

Председательствующий подпись Н.Н. Подкопаев

<

.......>

<

.......>

<

.......>