судья ФИО15 дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ДД.ММ.ГГГГ 

<

адрес>

<

адрес>вой суд в составе председательствующего судьи ФИО8

при секретаре ФИО4, 

с участием прокурора ФИО5, адвоката ФИО6 в защиту осужденного ФИО2

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя ФИО7 на приговор Александровского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в селе 

<

адрес> 

<

адрес>, зарегистрированный по месту жительства по адресу: 

<

адрес>, проживающий по адресу: 

<

адрес>, 

<

адрес>, судимый ДД.ММ.ГГГГ приговором Советского районного суда 

<

адрес> по ч. 1 ст. 264.1 УК РФ к обязательным работам на срок 150 часов с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 1 года 6 месяцев, отбывший ДД.ММ.ГГГГ наказание в виде обязательных работ, снятый с учета ДД.ММ.ГГГГ по отбытии дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, 

осужден по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 4 месяца с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 4 года;

на основании ч. 5 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части дополнительного наказания по приговору Советского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено лишение свободы на срок 1 года 4 месяца с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 4 года 3 месяца; 

в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное основное наказание признано условным с установлением осужденному испытательного срока на 1 год 4 месяца и возложением на него обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться на регистрацию в указанный орган; 

мера процессуального принуждения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде обязательства о явке; 

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Изложив кратко содержание обжалуемого приговора и существо апелляционного представления, заслушав выступления сторон по доводам представления, суд апелляционной инстанции, 

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, ФИО1 признан виновным в совершении ДД.ММ.ГГГГ в Александровском муниципальном округе 

<

адрес> управления автомобилем 

<

данные изъяты>, государственный регистрационный знак В 064 AT/126, в состоянии опьянения лицом, имеющим судимость за совершение преступления, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ. 

В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель ФИО7, не оспаривая доказанность вины осужденного, считает приговор незаконным и приводит следующие доводы:

к доказательствам виновности ФИО2 суд отнес рапорт инспектора ДПС от ДД.ММ.ГГГГ об обнаружении признаков преступления. Однако в силу ч. 1 ст. 74 УПК РФ рапорт не является допустимым доказательством, так как в соответствии с УПК РФ рапорт является одним из поводов для возбуждения уголовного дела и не может быть положен в основу приговора;

назначение условного осуждения противоречит принципу справедливости наказания, поскольку не соответствует характеру и степени общественной опасности преступления и не обеспечивает достижение целей уголовного наказания. Из материалов дела усматривается следующее. ФИО1 неоднократно управлял транспортным средством в состоянии опьянения, ранее судим за аналогичное преступление, должных выводов для себя не сделал. В период отбытия дополнительного наказания по приговору Советского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 264.1 УК РФ ФИО1 повторно сел в состоянии алкогольного опьянения за руль автомобиля, подвергая опасности участников дорожного движения. Тем самым условное осуждение нельзя признать законным и обоснованным;

согласно п. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № при назначении наказания по совокупности приговоров суду следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора, и указать это во вводной части приговора. Судом установлено, что по приговору от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 отбыл ДД.ММ.ГГГГ основное наказание в виде обязательных работ и ДД.ММ.ГГГГ дополнительное наказание в виде лишения права управления транспортными средствами. Таким образом, на день постановления обжалуемого приговора ФИО1 отбыл и дополнительное наказание, назначенное предыдущим приговором, что препятствовало применению ст. 70 УК РФ;

просит приговор изменить: исключить из доказательств виновности ФИО2 рапорт об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ; исключить применение положений ст. 73 и ч. 5 ст. 70 УК РФ.

В ходе апелляционного рассмотрения дела:

прокурор поддержала апелляционное представление с учетом дополнения к нему и просила исключить рапорт из числа доказательств виновности осужденного, применение положений ст. 73 и ч. 5 ст. 70 УК РФ;

адвокат выступил против исключения применения ст. 73 УК РФ, поддержал представление в части исключения ч. 5 ст. 70 УК РФ, оставил решение вопроса об исключении рапорта на усмотрение суда. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции считает следующее. 

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, изложенных и надлежаще оцененных судом в приговоре. 

Совокупность доказательств позволила суду признать подсудимого виновным и правильно квалифицировать его действия по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в суде первой инстанции подсудимый признал вину, а его виновность и юридическая квалификация деяния не оспариваются в представлении и сторонами по делу. 

Находя приговор основанным на относимых, допустимых и достоверных доказательствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом допущено нарушение уголовно-процессуального закона при обосновании доказанности вины ФИО2 отдельным доказательством.

В доказательство виновности подсудимого суд сослался также на рапорт инспектора ДПС ОГИБДД Отдела МВД России «Александровский» Свидетель №1 от ДД.ММ.ГГГГ об обнаружении признаков преступления.

Между тем суд не учел, что рапорт, будучи сообщением о преступлении, в силу п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ служит поводом для возбуждения дела.

Именно в качестве него рапорт значится в деле в числе других материалов и предшествовал решению о возбуждении уголовного дела.

При этом указанный рапорт, являясь выводом сотрудника правоохранительного органа по ставшему ему известным событию, не может быть в соответствии со ст. 74 УПК РФ доказательством по уголовному делу.

Суд мог допросить инспектора ДПС Свидетель №1 в качестве свидетеля и дать оценку его показаниям, что и было сделано.

Названное существенное нарушение уголовно-процессуального закона является в соответствии с п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием исключения из числа доказательств виновности рапорта, что не опровергает доказанность вины, подтверждаемой совокупностью других доказательств. 

Назначая наказание, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к умышленному преступлению небольшой тяжести, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Не установив отягчающих наказание обстоятельств, суд обоснованно отнес к обстоятельствам, смягчающим наказание, в соответствии: 

с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления; 

с ч. 2 ст. 61 УК РФ признание вины в полном объеме и раскаяние, положительную характеристику ФИО2, а также то, что он является инвали

<

адрес>-й группы с детства.

С учетом совокупности обстоятельств, влияющих на назначение наказания, суд с соблюдением ст. ст. 6, 43, 60, 61 и ч. 1 ст. 62 УК РФ справедливо назначил осужденному за виновное деяние основное наказание в виде лишения свободы и обязательное дополнительное наказание. 

Назначение дополнительного наказания за виновное деяние соответствует положениям ч. 2 ст. 47 УК РФ.

Суд привел мотивы назначения лишения свободы, не найдя оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, обосновав свои выводы об этом.

Не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

В то же время, приняв во внимание личность ФИО2, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, суд обоснованно постановил считать в соответствии со ст. 73 УК РФ основное наказание условным с установлением испытательного срока и возложением на осужденного обязанностей. 

Однако, применив положения ч. 5 ст. 70 УК РФ о частичном присоединении дополнительного наказания, назначенного по приговору Советского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, суд допустил неправильное применение уголовного закона.

Ст. 70 УК РФ предусматривает частичное или полное присоединение к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, неотбытой части наказания по предыдущему приговору. 

При этом в силу ч. 5 ст. 70 УК РФ присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам ч. 4 ст. 69 УК РФ.

Как следует из материалов дела и отражено судом в обжалуемом приговоре, ФИО1 отбыл наказания, назначенные приговором от ДД.ММ.ГГГГ: ДД.ММ.ГГГГ основное наказание в виде обязательных работ; ДД.ММ.ГГГГ дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами.

При этом суд во вводной части приговора указал на то, что на ДД.ММ.ГГГГ неотбытая часть дополнительного наказания составляет 3 месяца 6 дней, а конец срока дополнительного наказания приходится на ДД.ММ.ГГГГ

Постановляя же приговор ДД.ММ.ГГГГ, суд в описательно-мотивировочной части приговора пришел к выводу о частичном присоединении в виде 3 месяцев неотбытой части дополнительного наказания в виде лишения права управления транспортными средствами.

Между тем, суд не учел, что, несмотря на совершение ФИО1 преступления по настоящему делу ДД.ММ.ГГГГ, т.е. в период отбывания дополнительного наказания, назначенного приговором от ДД.ММ.ГГГГ, к моменту постановления ДД.ММ.ГГГГ обжалуемого приговора ФИО1 полностью отбыл дополнительное наказание по предыдущему приговору. 

Таким образом, ФИО1 на момент постановления приговора не имел неотбытую часть наказания, которая могла быть на основании ч. 5 ст. 70 УК РФ присоединена частично к наказанию по последнему приговору.

Названное нарушение требований Общей части УК РФ влечет в силу п. 3 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ исключение из приговора назначение осужденному окончательного наказания на основании ч. 5 ст. 70 УК РФ.

В этой связи ФИО2 следует считать осужденным по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 4 месяца с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 4 года.

При этом ввиду вышеизложенных выводов суда апелляционной инстанции о законности условного осуждения ФИО2 к основному наказанию, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для исключения применения положений ст. 73 УК РФ.

А потому вопреки представлению приговор в этой части подлежит оставлению без изменения. 

Ввиду применения ст. 73 УК РФ отсутствуют правовые основания для замены лишения свободы принудительными работами в порядке ст. 53.1 УК РФ.

В приговор следует внести и другое изменение. 

В нарушение требований п. 1 ст. 307 УПК РФ в описании преступного деяния, признанного судом доказанным, суд допустил противоречия.

Суд признал ФИО2 виновным в том, что подсудимый, являясь лицом, имеющим судимость за совершение преступления, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ, не выполнил законное требование уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения. 

Согласно п. 2 примечаний к ст. 264 УК РФ для целей ст. 264.1 УК РФ лицом, находящимся в состоянии опьянения, признается также лицо, управляющее транспортным средством, не выполнившее законного требования уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения в порядке и на основаниях, предусмотренных законодательством РФ.

Исходя из п. 2 примечаний, суд правильно квалифицировал действия ФИО2 по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ как управление автомобилем лицом, находящимся в состоянии опьянения, имеющим судимость за совершение преступления, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ.

Однако, поскольку ввиду отказа ФИО2 от прохождения медицинского освидетельствования на состояние опьянения не был установлен факт его нахождения в состоянии опьянения, суд необоснованно в описании преступного деяния предварил обстоятельства совершения преступления указанием на то, что ФИО1 управлял транспортным средством с признаками алкогольного опьянения.

Такое противоречие стало следствием противоречия, допущенного дознавателем при изложении в обвинительном акте в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 225 УПК РФ обстоятельств совершения преступления.

Названные несоответствие вывода суда, изложенного в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и нарушение уголовно-процессуального закона влекут в силу п.п. 1, 2 ст. 389.15, п. 4 ст. 389.16 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ исключение из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, слов «с признаками алкогольного опьянения».

Так как в результате данного исключения квалификация деяния не изменяется, то назначенное осужденному наказание не подлежит смягчению.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Александровского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГг. в отношении ФИО3 изменить: 

исключить:

- из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, в указании суда на то, что ФИО1 управлял транспортным средством с признаками алкогольного опьянения, слова «с признаками алкогольного опьянения»;

- в описательно-мотивировочной части из числа доказательств виновности осужденного рапорт об обнаружении признаков преступления; 

- назначение окончательного наказания на основании ч. 5 ст. 70 УК РФ;

считать ФИО3 осужденным по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 4 месяца с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 4 года.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции. 

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями главы 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подаются непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ составлено ДД.ММ.ГГГГ

Судья