Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

с. Ивановка «23» марта 2017 года 

Ивановский районный суд Амурской области, в составе:

председательствующего судьи Плотникова Р.Н.,

при секретаре Колесниковой Т.Ю., 

с участием государственного обвинителя Кадырова В.Ю.

осужденного ФИО1,

защитника Кильян В.Я., удостоверение № от 29.11.2004г. и ордер № от 28.02.2016 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного и апелляционному представлению прокуратуры Ивановского района на приговор мирового судьи Амурской области по Ивановскому районному судебному участку №1 от 12 октября 2016 года в отношении:

ФИО1,ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца 

<

данные изъяты>, образование 

<

данные изъяты>, имеющего на иждивении имеет одного несовершеннолетнего ребёнка зарегистрированного по адресу: 

<

адрес>, судимого:

16 мая 2005 года Благовещенским городским судом Амурской области по ч. 2 ст. 162 УК РФ (с учетом изменений внесенных постановлением Белогорского районного суда Амурской области от 16 мая 2011 года) к 7 годам 10 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказании в исправительной колонии строгого режима;

08 апреля 2010 года Ивановским районным судом Амурской области по п. «б» ч.2 ст. 158, ст. 70 УК РФ (присоединен приговор от 16 мая 2006 года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказании в исправительной колонии строгого режима;

17 июня 2010 года Благовещенским городским судом Амурской области по п.п. «а, г» ч. 2 ст.161, ч.5 ст. 69 УК РФ (присоединен приговор Ивановского районного суда от 08 апреля 2010 года), с учетом изменений внесенных постановлением Белогорского районного суда Амурской области от 16 мая 2011 года и кассационным определением Амурского областного суда от 28 июля 2011 года, к 4 годам 5 месяцам лишения свободы; освобожденного по отбытии наказания 23 января 2015 года;

26 октября 2015 года Благовещенским городским судом Амурской области по ч. 3 ст. 30 п. «в» ч.2 ст. 158, ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

23 сентября 2016 года Тамбовским районным судом Амурской области по п.п. «а, в, г» ч.2 ст.161 УК РФ, ч. 5 ст. 74 УК РФ (отменено условное осуждение по приговору Благовещенского городского суда Амурской области от 26 октября 2015 года), ст. 70 УК РФ (присоединен приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 26 октября 2015 года), с учетом изменений внесенных апелляционным определением Амурского областного суда от 20.11.2016 года к 4 годам 11 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

осужденного 23.12.2016 года мировым судьей Амурской области по Ивановскому районному судебному участку № 1 по ч.3 ст.30, ч.1 ст.291.2, с применением ст. 68 УК РФ ему назначено наказание, в виде 3 (трёх) месяцев лишения свободы. 

Согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний по данному приговору и приговору Тамбовского районного суда Амурской области от 23.09.2016 года, по совокупности преступлений, окончательное наказание назначено в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня провозглашения приговора, т.е. с23.12.2016 года. Зачесть в срок отбывания наказания ФИО1 период содержания его под стражей с 19.02.2016 года по 22.12.2016 года.

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 был признан виновным и осужден за покушение на дачу взятки лично в размере, не превышающем десяти тысяч рублей, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено им 23 июня 2016 года в 

<

адрес> при обстоятельствах, установленных судом.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении указанного преступления признал полностью.

Приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства.

Не согласившись с постановленным в отношении него приговором осужденный ФИО1 подал апелляционную жалобу, в которой указал, что просил снизить ему срок и ограничится отбытым по данному делу. Он был задержан по этому делу, ему продляли арест по уголовному делу до пяти месяцев, тогда как судом было вынесено три месяца лишения свободы, просит учесть явку с повинной, помощь в раскрытии преступления, наличие на иждивении малолетнего ребёнка, а также заболевание гепатитом «В» и «С».

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 государственный обвинитель – помощник прокурора Ивановского района Кадыров В.Ю. указал, что по настоящему уголовному делу в отношении ФИО1 с 08.07.2016г. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. В тоже время в отношении ФИО1 по уголовному делу № по обвинению в совершении преступления предусмотренного пунктами «а,в,г», частями 2 статьи 161 УК РФ с 20.02.2016 (задержан с 19.02.2016 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Подсудимому ФИО1 назначено наказание с применением части 5 статьи 69 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы. Судом срок содержания под стражей ФИО1 с 19.02.20 по 22.12.2016г. засчитан в срок отбытия назначенного наказания, о чем указано в резолютивной части приговора. В соответствии со статьей 61 УК РФ, судом при назначении наказания в качестве обстоятельств смягчающих ответственность признано, в том числе явка с повинной, наличие у виновного малолетнего ребенка, а так же активное способствование раскрытию и расследованию преступления. В судебном заседании были оглашены материалы, характеризующие личность ФИО1 из которых не следует, что подсудимый имеет заболевание либо состоит на учете у врача. Кроме того, в судебном заседании судом задавался вопрос о наличии у ФИО1 какого-либо заболевания, на что последний ответил, что не имеет каких-либо заболеваний, а также не является инвалидом. Учитывая изложенное, у суда не имелось оснований признать состояния здоровья подсудимого ФИО1 обстоятельством, смягчающим ответственность. Таким образом, доводы апелляционной жалобы осуждение ФИО1 безосновательны.

Кроме того прокуратурой Ивановского района на приговор мирового судьи Амурской области по Ивановскому районному судебному участку № 1от 23 декабря 2016 года было подано апелляционное представление в котором прокуратура просит приговор мирового судьи Амурской области по Ивановскому районному судебному участку № 1 от 23.12.2016 года в отношении ФИО1 изменить ссылаясь на то, что в резолютивной части данного приговора судом не указан, срок отбытого подсудимым ФИО1 наказания по приговору от 23.09.2016г. Тамбовского районного суда Амурской области, с 19.02.2016г. по 22.12.2016г. который подлежит зачету в срок вновь назначенного наказания. По настоящему уголовному делу в отношении ФИО1 с 08.07.2016г. избрана мера пресечения в виду заключения под стражу. В тоже время в отношении ФИО1 по уголовному делу № 645056 по обвинению в совершении преступления предусмотренного пунктами «а.в.г» частями 2 статьи 161 УК РФ с 20.02.2016 (задержан с 19.02.2016г.) избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Согласно резолютивной части приговора, в срок отбытия наказания ФИО1 зачтен период содержания его под стражей с 19.02.2016г. по 22.12.2016г. Вместе с тем, в резолютивной части приговора не указано о зачете времени содержания под стражей ФИО1 по настоящему уголовному делу с 08.07.2016г. по 18.11.2016г. Таким образом, приговор мирового судьи Амурской области по Ивановскому районному судебному участку № 1 от 23.12.2016 года в отношении ФИО1 подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона с указанием в резолютивной части приговора: «Зачесть в срок отбытия наказание, отбытое по приговору Тамбовского районного суда Амурской области от 23.09.2016г. - с 19.02.2016г. по 22.12.2016г.» «Зачесть в срок отбытия наказания время содержания подсудимого ФИО1 под стражей по настоящему уголовному делу с 08.07.2016г. по 18.11.2016г.»

В судебном заседании осужденный ФИО1 на жалобе настаивал, пояснив, что у него хронический гепатит и он проходит регулярное лечение, о наличии заболевания он говорил и в Тамбовском районном суде и мировому судье и в Амурской областном суде при рассмотрении апелляции, однако на это никто не обратил внимание. Кроме того, в суде апелляционной инстанции подсудимый заявил о своей невиновности и просил отменить постановленный в отношении него приговор, так как данного преступления не совершал. Также в судебном заседании ФИО1 пояснил, что ходатайство об особом порядке судебного разбирательства он на предварительном следствии не писал, только подписал какие – то бумаги, адвокат при этом не присутствовал. В суде первой инстанции он вину признал, ходатайство об особом порядке судебного разбирательства поддержал, так как следователь сказал ему так сделать.

Защитник осужденного адвокат Кильян В.Я., поддержала жалобу своего подзащитного, а также поддержала доводы апелляционного представления в части зачета времени содержания под стражей, так как это в интересах её подзащитного. Также пояснила, что она присутствовала в ходе предварительного следствия при ознакомлении обвиняемого ФИО1 с материалами уголовного дела и сама ему разъясняла про особый порядок и последний заявлял ходатайство добровольно, в её присутствии.

Помощник прокурора Ивановского района в судебном заседании на представлении настаивал, против удовлетворения жалобы осужденного возражал. Дополнил, что доводы ФИО1 о том, что он не совершал данное преступление, не подлежат рассмотрению судом, так как приговор был постановлен в особом порядке. Несмотря на наличие у ФИО1 заболевания в виде гастрита, оснований для снижения назначенного наказания нет.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В ходе предварительного следствия при ознакомлении с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ ФИО1 заявил ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства. (т. 2 л.д. 145)

В судебном заседании ФИО1 согласился с предъявленным ему обвинением, поддержал заявленное ходатайство, пояснив, что оно заявлено им добровольно, после консультации с защитником.(т.3 л.д. 44).

С учетом того, что предъявленное ФИО1 обвинение подтверждалось материалами дела, а государственный обвинитель против постановления приговора в особом порядке не возражал, суд обоснованно удовлетворил заявленное ходатайство и рассмотрел дел без проведения судебного разбирательства в общем порядке.

Согласно статье 317 УПК РФ приговор, постановленный без проведения судебного разбирательства в общем порядке, не может быть обжалован сторонами в кассационном и апелляционном порядке в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В п. 16 постановления пленума Верховного Суда РФ № 60 от 05 декабря 2006 года «О применении судами особо порядка судебного разбирательства уголовных дел», указано, что приговор, постановленный без проведения судебного разбирательства в общем порядке, не может быть обжалован в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельства дела.

В связи с чем доводы ФИО1 о том, что он указанного преступления не совершал, приведенные в судебном заседании суда апелляционной инстанции, рассмотрению не подлежат.

Действия ФИО1 верно квалифицированы судом первой инстанции по по ч.3 ст.30, ч.1 ст.291.2 УК РФ, как покушении на дачу взятки.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии со ст. 60 УПК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных о личности виновного, смягчающих обстоятельств – явка с повинной, полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, наличие отягчающего наказания – рецидива преступлений,, влияние назначенного наказание на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.

При назначении наказания соблюдены положения ч. 7 ст. 316, ч. 3 ст. 66 УК РФ, а также применены положения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Судом обсуждался вопрос о возможности назначения наказания ФИО1 с применением ст. 64 и 73 УК РФ и суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений данных статей при назначении наказания ФИО1

Назначенное ФИО1 наказание является соразмерным содеянному и справедливым, оснований для его смягчения суд апелляционной инстанции не усматривает. Оно в полной мере соответствует как характеру и степени общественной опасности преступления, так и данным о личности виновного в том числе с учетом смягчающих и отягчающего обстоятельства. Выводы суда о возможности достижения целей наказания лишь при реальном лишении осужденного свободы убедительно мотивированы. 

Доводы осужденного, указанные в жалобе о необходимости учесть: явку с повинной, помощь в раскрытии преступления, наличие на иждивении малолетнего ребёнка и снижении наказания, являются не состоятельными по следующим основаниям.

При вынесении приговора судом первой инстанции в качестве смягчающих обстоятельств, при назначении наказания ФИО1 были учтены в том числе – явка с повинной, помощь в раскрытии преступления, наличие на иждивении малолетнего ребёнка.

Назначенное ФИО1 наказание соразмерно содеянному, данным о его личности и является справедливым. Оснований для смягчения наказания не суд не усматривает.

Доводы осужденного о том, что назначенное ему наказание подлежит снижению, так как у него имеется тяжелое заболевание Гепатит «В,С» суд находит несостоятельными по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 15 УПК РФ Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Как следует из материалов дела, при допросах на предварительном следствии ФИО1 пояснял, что проблем со здоровьем у него нет (т. 1 л.д. 132, 151)

В судебном заседании ФИО1 при установлении его личности пояснял, что инвалидности не имеет, хроническим заболеваниями не страдает.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания состояния здоровья ФИО1 смягчающим обстоятельством и назначении в связи с этим более мягкого наказания.

Судом апелляционной инстанции по ходатайству стороны защиты был сделан запрос в ФКУЗ МСЧ-28 ФСИН России, для установления наличия заболеваний у подсудимого ФИО1

Согласно ответу (вх. № 1870 от 16.03.17г) ФИО1 за период наблюдения с 26.05.16г. по 15.02.17г. был установлен диагноз: 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты>. На момент последнего осмотра осужденного ФИО1 (15.02.2017г.) терапевтом, ему выставлен диагноз: хронический гастрит, нестойкая ремиссия, рекомендованы лекарственные препараты и диета.

Согласно ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие заболевания к числу подлежащих обязательному учету в качестве смягчающих наказание обстоятельств не относится и не является безусловной обязанностью суда признавать их смягчающими обстоятельствами, поскольку заболевание туберкулезом и гастрит не снижают степень общественной опасности совершенного преступления и самого осужденного.

Вместе с тем, суд находит приговор мирового судьи подлежащим изменению по следующим основаниям.

В ч. 5 ст. 69 УК РФ сказано, что по тем же правилам назначается наказание, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

П. 57 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 58 от 22.12.2015г «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», указывает, что в срок наказания, назначенного по правилам части 5 статьи 69 УК РФ, должно быть, кроме того, зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

В п. 35 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 55 от 29.11.2016г «О судебном приговоре» говорится, что при применении судом правил части 5 статьи 69 УК РФ в резолютивной части приговора указывается срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачету в срок вновь назначенного наказания, в том числе в случаях, когда наказание по прежнему приговору отбыто подсудимым полностью.

Однако данное требование закона мировым судьей не выполнено, резолютивная часть приговора не содержит сведений о сроке наказания, отбытом осужденным по предыдущему приговору суда, и зачтенном при вынесении обжалуемого приговора. (т. 3 л. д. 49(обратная сторона)).

Кроме того, согласно п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивная части приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу…

В резолютивной части приговора Мирового судьи Амурской области по Ивановскому РСУ № 1 от 23.12.16г. указано: «Зачесть в срок отбывания наказания ФИО1 период содержания его под стражей с 19.02.16г. по 22.12.16г.

Вместе с тем из материалов дела следует, что по настоящему уголовному деле ФИО1 находился под стражей в период с 08.07.16г. по 18.11.16г. (т. 1 л.д. 140-141, 172-173, т. 3 л.д. 12, 18), соответственно именно данный период содержания под стражей должен быть зачтен ФИО1 при назначении наказания.

По этому же основанию подлежит изменению вводная часть приговора: указание – содержащегося под стражей с 19 февраля 2016 года, подлежит изменению на: содержащегося под стражей по настоящему уголовному делу с 08.07.16г. по 18.11.16г.

Согласно п. 17 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 26 от 27.11.2012г «О применении норм уголовно – процессуального кодекса Россиской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстнации» При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд вне зависимости от доводов жалобы или представления проверяет, имеются ли предусмотренные статьей 389.15 УПК РФ основания отмены или изменения судебного решения, не влекущие ухудшение положения осужденного (оправданного).

Согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 55 от 29.11.2016г «О судебном приговоре», В отношении лиц, имеющих судимость, в вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания.

В связи с чем вводная часть приговора должна быть дополнена, сведениями о неотбытой части наказания по приговору Тамбовского районного суда Амурского областного суда от 23.09.16г.

В. 35 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 58 от 22.12.2015г «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» указано, что суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора. В резолютивной части приговора ссылка на статьи 62, 65, 66 и 68 УК РФ не требуется даже в том случае, когда в результате применения положений статей 62, 65, 66 УК РФ назначенное наказание окажется ниже низшего предела наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК РФ.

Таким образом, из резолютивной части приговора подлежит исключению ссылка на применение ч. 3 ст. 68 УК РФ при назначении наказания по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 291.2 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13,389.20,389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Апелляционное представление помощника прокурора Ивановского района – удовлетворить.

Приговор мирового судьи Амурской области по Ивановскому районному судебному участку №1 от 23 декабря 2016 года в отношении ФИО1 - изменить.

Изменить в водной части приговора указание – содержащегося под стражей с 19 февраля 2016 года, на: содержавшегося под стражей по настоящему делу с 08.07.2016г. по 18.11.2016г.;

Дополнить вводную часть приговора указанием: не отбытая часть наказания по приговору Тамбовского районного суда Амурской области от 23 сентября 2016 года составляет 4 года 25 дней;

Исключить из резолютивной части приговора указание на применение ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Изменить в резолютивной части приговора указание на зачтенное время содержания под стражей и вместо: зачесть в срок отбытия наказания ФИО1 период содержания его под стражей с 19.02.2016г по 22.12.2016 года, указать: зачесть в срок отбытия наказания время содержания подсудимого под стражей с 08.07.2016г. по 18.11.2016г.

Указать в резолютивной части приговора: зачесть в срок отбытия наказания, срок отбытого наказания по приговору Тамбовского районного суда Амурской области от 23.09.2016г. – с 19.02.2016г. по 22.12.2016г.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Амурского областного суда.

Судья Ивановского районного суда Плотников Р.Н.