ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

Дело № 22 – 1/2021(22-1818/2020)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Якутск 12 января 2021 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе: 

председательствующего судьи Мунтяну И.Е.,

с участием прокурора Шабля В.В., 

осужденного К., защитника-адвоката Стрибуль А.А., участвующих посредством системы видеоконференц-связи,

при секретаре судебного заседания Сидорова Г.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнение к ней адвоката Полиной М.В. на приговор Нерюнгринского городского суда Республики Саха (Якутия) от 29 сентября 2020 года, которым 

К., _______ года рождения, уроженец .........., гражданин .........., зарегистрированный по адресу: .........., фактически проживающий по адресу: .........., ранее не судимый, находящийся с мерой пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении.

осужден по ст. 138.1 УК РФ к наказанию в виде ограничения свободы на срок один год.

Установлены осужденному К. следующие ограничения:

- не изменять места жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы;

- не выезжать за пределы территории муниципального образования, избранного им для своего места жительства;

- не уходить из места постоянного проживания в ночной период с 22.00 ч. по 06.00 ч., без разрешения специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы;

- являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц для регистрации.

В приговоре суда разрешены вопросы о мере пресечения, а также судьба вещественных доказательств. 

Заслушав доклад председательствующего судьи, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

К. приговором суда признан виновным в совершении незаконных приобретения и сбыта специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации. 

Преступление было совершено им в точно неустановленный период времени, с 01.01.2018 по 19.09.2019 г. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. 

В судебном заседании К. свою виновность в совершении преступления не признал. 

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Полина М.В. считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с грубыми нарушениями уголовно - процессуального закона, доказательства, положенные в основу приговора, носили предположительный, противоречивый характер, а неправильная оценка доказательств судом, повлекла ошибочные выводы о виновности К.

Так, в судебном заседании не был установлен мотив преступления.

Никаких доказательств того, что К. в нарушение положений статьи 6 Федерального Закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», проводил какие-либо оперативно-розыскные мероприятия и использовал изъятую у него Мини Вайфай видеокамеру для негласного получения информации в ходе производства по уголовному делу не получено и суду не было представлено.

Ссылаясь на положения Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 года № 46, защитник полагает, что в судебном заседании не было добыто каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что приобретая мини «wi-fi» видеокамеру, К. предвидел наступление общественно опасных последствий. Никаких новых свойств, позволяющих с их помощью получать и (или) накапливать информацию, путем специальной технической доработки, программирования или иным способом, данной камере К. не придавал.

Доводы К. о том, что он приобрел мини вай-фай камеру, так как планировал использовать ее в своей работе как веб-камеру для связи с руководством ********, что приобретенная им камера находится в свободном доступе и ее можно приобрести через интернет-магазины и, что по настоящее время такая же видеокамера находится в свободном доступе, в сети интернет на том же сайте «********» размещены объявления о продаже аналогичных камер, государственным обвинителем не опровергнуты.

В подтверждение указанных доводов, приведенных К., стороной защиты было заявлено ходатайство о приобщении к материалам уголовного дела протокола осмотра доказательств, составленного М. временно исполняющей обязанности нотариуса Т. Нерюнгринского нотариального округа от 30 июля 2020 года, свидетельствующего об осмотре интернет-сайта, на котором размещены объявления о продаже камеры, аналогичной той, которая указана в предъявленном К. обвинению.

Однако суд первой инстанции, грубо нарушив принцип состязательности уголовного судопроизводства, незаконно отказал в удовлетворении данного ходатайства, чем существенно ущемил право стороны защиты на предоставление доказательств.

Органом, уполномоченным принимать решение об отнесении товара к разделу 2.17 перечня Постановления Правительства Российской Федерации от 16 апреля 2012 года № 314 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)» является ФСБ России.

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении № ... от 24 марта 2020 года на вопрос об отнесении представленного на исследование устройства к определенному коду специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, эксперт не смог дать ответ в виду того, что это не входит в его компетенцию.

По мнению защитника, выводы эксперта носят предположительный характер, поскольку принадлежность технического устройства к числу средств, предназначенных для негласного получения информации, не установлена.

Согласно подпункту «к» пункта 40 «Правил размещения объявлений», имеющимся в свободном доступе на сайте объявлений России - «********», к товарам, запрещенным на «********», относятся товары и услуги без регистрации, сертификации, лицензий или разрешений, когда их прохождение или получение обязательно. В соответствии с положениями Правил каждое объявление проходит проверку и, в случае его незаконности, не будет размещено.

Никаких сведений о том, что ФСБ России - органом, уполномоченным принимать решение об отнесении изъятой у К. мини «wi-fi» видеокамеры к товару, включенному в раздел 2.17 единого перечня, а также о регистрации и учете данной видеокамеры как специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации в соответствии с Постановлениями Правительства РФ от 01 июля 1996 года № 770 и от 16 апреля 2012 года № 314, стороной обвинения в судебном заседании не было представлено.

Письменные материалы дела, исследованные в судебном заседании в качестве доказательств обвинения, не свидетельствовали о незаконном приобретении и сбыте К. специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации и умысле К. на нарушение Конституционных прав других лиц и положений Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Ни одно из доказательств, как по отдельности, так и в совокупности не подтверждали наличие у К. такого умысла.

На основании приведенных доводов адвокат Полина М.В. просит обвинительный приговор отменить и вынести оправдательный апелляционный приговор. 

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Марченко М.В. считает, что оснований для изменения или отмены приговора не имеется. 

В судебном заседании осужденный К. и адвокат Стрибуль А.А. доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней поддержали в полном объеме, просили жалобу и дополнение удовлетворить по указанным в них основаниям, отменить обвинительный приговор суда и оправдать К. по предъявленному обвинению. 

Прокурор Шабля В.В. выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы и дополнений к ней, но просил приговор суда отменить по иным основаниям.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнения, возражения на апелляционную жалобу, заслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно положениям ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления - время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает, в том числе, вопрос о том, доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый.

В соответствии с п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Данные требования закона судом при постановлении приговора были нарушены.

Согласно обжалуемому приговору, установлено, что К. совершил незаконные приобретения и сбыт специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации.

При этом в описательной части приговора суда указано, что в точно неустановленный период времени с 01.01.2018 года по 19.01.2019 года у К. возник преступный умысел, направленный на незаконное приобретение специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации.. 

Далее, в приговоре указывается, что 25.08.2019 года у К. возник умысел, направленный на незаконный сбыт в целях личного обогащения специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации неопределенному кругу лиц для чего К. разместил электронное объявление. О факте незаконного сбыта К. специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, в целях личного обогащения, стало известно сотрудникам ОРЧ СБ МВД по РС(Я), в связи с чем дальнейшие преступные действия производились под оперативным контролем указанных сотрудников. 19 сентября 2019 года в период времени с 21час 50 минут до 21ч.57 минут К. незаконно сбыл специальное техническое средство- мини видеокамеру, предназначенную для негласного получения информации за денежное вознаграждение в размере .......... рублей.

При таких обстоятельствах имеются противоречия, которые не были устранены судом первой инстанции. Если следовать приговору суда, то умысел на приобретение возник в период с 01.01.18г. до 19.09.19 г. 

Однако в противоречии данных утверждений далее в приговоре указывается, что 25 августа 2019 года у К. возник умысел на незаконный сбыт специального технического средства, а 19 сентября 2019 года он осуществил сбыт.

При этом описательная часть приговора идентична обвинительному заключению. 

Таким образом, следует, что фактически не установлено время совершения К. незаконного приобретения специального технического средства.

Таким образом, в нарушение изложенных выше положений уголовно-процессуального закона судом не было установлено время совершения осужденным преступления, признанного судом доказанным.

При таких обстоятельствах признать обжалуемый приговор законным и обоснованным, отвечающим положениям ст. 297 УПК РФ нельзя, он подлежит отмене в связи с допущенным судом существенным нарушением указанных выше требований уголовно-процессуального закона, которое повлияло на вынесение законного и обоснованного решения, по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ. Поскольку допущенное судом при постановлении приговора существенное нарушение уголовно-процессуального закона, является неустранимым в суде апелляционной инстанции, материалы уголовного дела подлежат передаче на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства.

В ходе нового судебного разбирательства суду надлежит учесть изложенное выше, а также в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона исследовать доказательства и принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

Отменяя приговор в связи с допущенным судом существенным нарушением уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать также следующее. 

Доводы апелляционной жалобы адвоката Полиной М.В. в защиту интересов осужденного К. подлежат исследованию в ходе нового судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Отменяя приговор, с учетом обстоятельств дела, степени тяжести предъявленного К. обвинения и данных о его личности, в целях охраны прав и законных интересов участников производства по делу и обеспечения устранения допущенных нарушений в разумные сроки, суд апелляционной инстанции находит необходимым в отношении К. избрать в меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Апелляционную жалобу адвоката Полиной М.В. в интересах К. удовлетворить частично.

Приговор Нерюнгринского городского суда Республики Саха( Якутия) от 29 сентября 2020 года в отношении К. отменить.

Материалы уголовного дела в отношении К. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ направить в Нерюнгринский городской суда Республики Саха (Якутия) на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства иным составом суда.

Меру пресечения в отношении К. избрать в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий судья И.Е. Мунтяну