Дело № 22-373/2021

Судья Полежаева Ю.С.

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ 

ПРИГОВОР

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

19 августа 2021 года г. Биробиджан 

Суд Еврейской автономной области в составе председательствующего Кетовой С.В., судей: Добробабина Д.А., Тимирова Р.В.,

при секретаре Шаховой И.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Облученского района ЕАО Золотарева К.С. на приговор Облученского районного суда ЕАО от 11 июня 2021 года, которым

ФИО1, 

<

...> ранее судимый:

- 10 июля 2015 года Облученским районным судом ЕАО по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

- 20 марта 2018 года Облученским районным судом ЕАО по ч. 2 ст. 228, ст. 70 УК РФ (приговор от 10 июля 2015 года) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима; на основании постановления Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 20 января 2020 года неотбытый срок наказания в виде лишения свободы заменён на 1 год 8 месяцев исправительных работ с удержанием в доход государства 10 % из заработка осуждённого; неотбытый срок исправительных работ составил 4 месяца 18 дней,

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год, с установлением ограничений и обязанностей: не изменять место жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы; не выезжать за пределы муниципального образования, где осуждённый будет проживать после отбывания лишения свободы; являться один раз в месяц для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Облученского районного суда ЕАО от 20 марта 2018 года, окончательно ФИО1 определено 3 года 1 месяц лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год, с установлением ограничений и обязанностей: не изменять место жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы; не выезжать за пределы муниципального образования, где осуждённый будет проживать после отбывания лишения свободы; являться один раз в месяц для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы.

Отбывание наказания в виде лишения свободы определено в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 11 июня 2021 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.1, ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав после доклада судьи Кетовой С.В. пояснения прокурора Соловьевой Т.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, просившей приговор изменить, мнение защитника Мочалина Н.А., не согласившегося с доводами апелляционного представления, суд, 

УСТАНОВИЛ:

Органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере при следующих обстоятельствах: 01.04.2021 в период времени с 11.32 часов до 12.45 часов в лесном массиве, 

<

...>, обнаружил и сорвал, таким образом приобрёл, части растений конопли, являющихся частями наркотикосодержащих растений рода Конопля (растений рода Cannabis), массой после высушивания 154,7 грамма, что относится к крупному размеру. После чего, ФИО1 поместил раннее приобретённые наркотические средства в полимерный пакет и хранил при себе до 12 часов 45 минут 01.04.2021 в вышеуказанном месте до момента их обнаружения и изъятия сотрудниками воинской части 

<

...>.

Приговором суда первой инстанции ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере, без цели сбыта.

Судом первой инстанции установлено, что ФИО1 в период времени с 11.32 часов до 12.45 часов в лесном массиве, 

<

...> обнаружил и сорвал, таким образом приобрёл, части растений конопли, являющихся частями наркотикосодержащих растений рода Конопля (растений рода Cannabis), массой после высушивания 154,7 грамма, что является крупным размером. 

Из обвинения суд исключил признак объективной стороны преступления – незаконное хранение наркотического средства, поскольку сотрудниками пограничного наряда были пресечены незаконные действия ФИО1 в процессе приобретения им частей наркосодержащих растений, что исключило возможность последующего их незаконного хранения. 

Подсудимый ФИО1 в судебном заседании вину признал в полном объёме, воспользовавшись правом не свидетельствовать против себя, от дачи показаний отказался, подтвердив ранее данные им показания на досудебной стадии производства по делу. 

Согласно оглашённым в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ протоколам допросов подсудимого в качестве подозреваемого и обвиняемого, 01.04.2021 на машине А он приехал в 

<

...>. После чего он прошёл в сторону пограничной зоны, приподняв несколько полос колючей проволоки, стал срывать макушки и листья дикорастущей конопли и складывать в привезённый с собой мешок. В этот момент к нему подошли трое пограничников, которым он представился и сообщил, что приехал из 

<

...> собирать коноплю. Примерно через два часа на место прибыли пограничники и двое мужчин из 

<

...> для участия в качестве понятых, один из них Б. С участием понятых проведён осмотр указанного места, изъят наркотик. Пограничник составил протокол, упаковал наркотики (л.д. 55-58,116-118). 

В ходе проверки показаний на месте ФИО1 указал на участок местности в лесном массиве, куда он приехал 01.04.2021 примерно в 11.30 часов, пересёк ограждение из колючей проволоки, прошёл около 300-х метров в южном направлении, после чего стал срывать сухие растения конопли, в 12.30 часов был задержан во время сбора конопли тремя сотрудниками пограничной заставы (л.д. 81-84).

В апелляционном представлении заместитель прокурора Облученского района ЕАО Золотарев К.С. просит отменить приговор ввиду неправильного применения судом первой инстанции норм уголовного закона, существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона. Судом установлено, что ФИО1 ранее судим 20.07.2015 и 20.03.2018 за совершение тяжких преступлений. По настоящему делу осуждённый признан виновным в совершении преступления, относящегося к категории тяжких. Таким образом, в действиях ФИО1 имеется особо опасный рецидив, наличие которого предполагает в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбытие им наказания в исправительной колонии особого режима. 

Учитывая вышеизложенное, прокурор просит отменить приговор, вынести по делу новый обвинительный приговор, в котором:

- квалифицировать действия ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере;

- признать отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений, вид которого является особо опасным;

- признать Шиганцева виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, и назначить ему наказание в виде 3 лет лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год, с установлением определённых ограничений и возложением дополнительной обязанности.

На основании ст. ст. 70, 71 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от 20.03.2018, окончательно определить ФИО1 наказание в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы с ограничением свободы сроком 1 год, с установлением определённых ограничений и возложением дополнительной обязанности, указанных в представлении. 

Отбывание наказания в виде лишения свободы определить в исправительной колонии особого режима.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на заключение под стражу. Срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбытия наказания зачесть время содержания под стражей с 11 июня 2021 года до дня вступления приговора в законную силу включительно из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии особого режима.

Изучив доводы апелляционного представления, заслушав мнение сторон, проверив на основании ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ производство по уголовному делу в полном объёме, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приговор суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением по делу оправдательного приговора. 

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и мотивированным.

Обжалуемый приговор не отвечает вышеуказанным требованиям закона, поскольку выводы суда о доказанности вины ФИО1 в содеянном не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, описание события преступления в приговоре не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона. Перечисленные обстоятельства являются основанием для отмены судебного решения ввиду существенного нарушения судом первой инстанции уголовно-процессуального закона (ст. 389.17 УПК РФ), несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела ( ст. 389. 15 УПК РФ).

Поскольку допущенные судом нарушения могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции, руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.23 УПК РФ, отменяет обвинительный приговор суда первой инстанции и принимает решение о вынесении оправдательного приговора.

Согласно ст. ст. 73, 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и их оценка, перечисленные обстоятельства подлежат доказыванию.

Установленные судом фактические обстоятельства дела приведены в приговоре без указания даты совершения преступления. Учитывая, что обстоятельства инкриминируемого деяния, связанные с датой его совершения 01.04.2021 сторонами не оспариваются и у ФИО2 имелась возможность защищаться от предъявленного ему обвинения, указанное нарушение уголовно-процессуального закона не влечёт нарушение права на защиту и направление уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Однако отмена обвинительного приговора связана с необходимостью постановления по настоящему делу оправдательного приговора.

В нарушение ст. 75 УПК РФ в приговоре суд ссылается на недопустимые доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона. 

Так, в судебном заседании судом первой инстанции исследованы и приведены в приговоре нижеследующие доказательства:

Показания свидетеля А пояснившего суду, что 01.04.2021 по просьбе ФИО1 он подвозил его на личном автомобиле в 

<

...>. В этот же день ему позвонили пограничники, попросили вернуться к месту, где он высадил ФИО1 и привезти паспорт, который тот оставил у него в машине. Приехав на место, он увидел пограничников и узнал, что ФИО1 без паспорта поймали в пограничной зоне, задержали за собиранием конопли.

Согласно оглашённым показаниями свидетеля В, 01.04.2021 по информации оперативного дежурного он узнал о том, что 

<

...> пограничным нарядом задержан гражданин, предположительно с наркотическим средством. Около 15.30 часов он прибыл на место, где находился пограничный наряд из трёх человек, двое понятых и мужчина, представившийся ФИО1, на земле он увидел картонную коробку в опечатанном виде. На ФИО1 был составлен протокол об административном нарушении правил пребывания в пограничной зоне (л.д. 60-62). 

Из оглашённых показаний свидетеля Г следует, что 01.04.2021 в 11.32 часов на пульт дежурной части поступил сигнал тревоги с сигнализационного комплекса

<

...>. Совместно с дежурным нарядом в составе Д, Е на служебном автомобиле прибыли на место проникновения, где была зацеплена проволока и имелся лаз. Примерно через 300 м был обнаружен ФИО1, собирающий в пакет траву. ФИО1 пояснил, что собирает наркотик. О данном факте он доложил руководству, после чего охранял место происшествия. По прибытию около 14.30 часов оперуполномоченных Ж, З, двух понятых, было проведено обследование поля с растительностью, на земле обнаружен полиэтиленовый пакет чёрного цвета, наполненный наполовину сухой растительной массой со специфическим запахом (л.д. 69-71). 

Как следует из оглашённых показаний свидетеля З, 01.04.2021 примерно в 13.00 часов от Ж стало известно, что в пограничной зоне задержан гражданин предположительно с наркотиком. Около 14.30 часов они прибыли на указанное место, примерно в 300 м от инженерно-технического сооружения увидели пограничный наряд - Г, Е, Д, рядом с ними неизвестного мужчину, стоявшего около чёрного пакета с сухой растительной массой. В это же время прибыли понятые И, Б. Ж было проведено обследование поля и был обнаружен пакет чёрного цвета с растительной массой. ФИО1 пояснил, что это конопля, которую он сорвал для личного употребления. После чего мешок был помещён в картонную коробку и опечатан (л.д. 76-78).

Из оглашённых показаний Ж известно о задержании 01.04.2021 

<

...> правонарушителя с пакетом сухой растительной массы. Совместно с оперативником З он прибыл на указанный участок, где в трёхстах метрах в южном направлении от сигнализационного комплекса находился пограничный наряд в составе Д, Е, Г и мужчина, представившийся ФИО1. В это же время прибыли для участия в качестве понятых Б, И. На месте им был составлен акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. В ходе обследования на земле был обнаружен чёрный пакет с сухой смесью со специфически запахом, предположительно растениями конопли. После чего он составил протокол изъятия (л.д. 91-94).

Из оглашённых показаний свидетеля Б, следует, что по просьбе сотрудника пограничной заставы он и И участвовали в качестве понятых при обследовании участка местности 

<

...>. В их присутствии ФИО1 пояснил, что приехал из 

<

...> на такси и насобирал наркотик для личного потребления. Ж всё упаковал в картонную коробку (л.д. 72-73).

Согласновыписке из журнала учёта лиц и транспортных средств, пропущенных в пограничную зону через контрольный пост 

<

...>, автомобиль 

<

...> под управлением А проехал через контрольный пост 

<

...> 01.04.2021 в 10.32 часов и в обратном направлении в 17.53 часа (л.д. 100).

В выписке из аппаратного журнала сигнализационного комплекса 

<

...> зафиксирован сигнал тревоги в 11.32 часа на участке 

<

...>, и обнаружение следов пролаза человека (л.д. 101). 

На основании протокола о правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.2 КоАП РФ, и постановления от 01.04.2021 № 

<

...> ФИО1 привлечён к административной ответственности за нарушение правил пребывания в пограничной зоне (102, 104). 

Актом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, процессуально оформлено и зафиксировано, что 01.04.2021 в 12.45 в 

<

...> тревожной группой 

<

...> установлен гражданин ФИО1 в процессе сбора предположительно наркотических средств. В ходе обследования посередине поляны обнаружен чёрный полиэтиленовый мешок с содержимым растительного происхождения со специфическим запахом (л.д. 17-21). 

Протоколом изъятия при проведении ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» на участке местности, расположенном 

<

...>, произведено изъятие пакета с содержимым растительного происхождения (л.д. 22-23).

Постановлением от 09.04.2021 признаны иными документами и приобщены к материалами уголовного дела: рапорт об обнаружении признаков преступления, постановление о предоставлении результатов ОРД, акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 01.04.2021, протокол изъятия в рамках названного ОРМ полимерного чёрного пакета с содержимым растительного происхождения, протокол сбора сравнительных образцов для исследования (л.д. 36-37, 38).

Заключением судебной физико-химической экспертизы № 

<

...> от 02.04.2021 установлено, что растительная масса со специфическим запахом, изъятая в ходе ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 01.04.2021 является частями наркотикосодержащих растений рода Конопля (рода Cannabis), массой после высушивания 154,7 грамма (л.д. 123-127).

<

...>

На основании исследованных в судебном заседании доказательств суд первой инстанции счёл установленными приведённые в приговоре фактические обстоятельства дела, квалифицируя действия ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере.

Оценивая исследованные в судебном заседании доказательства, суд в приговоре признал их допустимыми и в совокупности достаточными для вывода о виновности подсудимого в совершении предъявленного ему обвинения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с такой оценкой доказательств. Судом первой инстанции оставлены без внимания обстоятельства дела, связанные с обнаружением и изъятием наркотических средств, процессуальным оформлением последних как результатов оперативно-розыскной деятельности.

Вместе с тем, из материалов уголовного дела, в частности показаний свидетелей Г, З, Ж усматривается, что на место происшествия сотрудники пограничной службы прибыли в связи с фиксацией сигнализационным комплексом сигнала тревоги. По прибытию на место нарушения пограничной зоны был выявлен ФИО1, собиравший в мешок растения, предположительно коноплю, последний сообщил о совершённом им преступлении – сборе дикорастущей конопли. При этом следует отметить, что данная информация пограничной службой была передана и в дежурную часть ОМВД по 

<

...>, в связи с чем на место происшествия прибыл оперуполномоченный ОМВД по 

<

...> В.

При таких обстоятельствах, заявление ФИО1 о преступлении подлежало регистрации в КУСП соответствующего следственного органа с последующим принятием по нему решения в порядке ст. ст. 144-145 УПК РФ. Препятствия для прибытия следственной группы отсутствовали, достаточных оснований для проведения ОРМ в данном случае не имелось, более того материалы дела не содержат сведений о проведении названного оперативного мероприятия в рамках дела оперативного учёта.

Таким образом, актом обследования местности и протоколом «изъятия при проведении ОРМ обследование участков местности» от 01.04.2021 (л.д. 17-23) фактически подменено проведение следственного действия - осмотр места происшествия, по результатам которого составляется протокол осмотра места происшествия. 

Кроме того, в соответствии со ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в ходе оперативно-розыскных мероприятий, проводимых гласно при изъятии предметов должностное лицо, его осуществившее, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом.

Доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

С учётом допущенных нарушений закона, связанных с процедурой судопроизводства, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о недопустимости как доказательств по делу материалов ОРМ. Исключение результатов ОРМ из системы доказательств предопределяет несостоятельность дальнейшего процесса доказывания, поскольку влечёт утрату предмета доказывания – растительной массы, установленной в ходе ОРМ экспертным путём, как наркотикосодержащего растения рода Конопля. В связи с отсутствием доказательств объективной стороны инкриминируемого ФИО1 состава преступления ФИО1 подлежит оправданию по предъявленному ему обвинению по ч. 2 ст. 228 УК РФ за непричастностью к совершению преступления (ч. 2 ст. 302 УПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ПРИГОВОРИЛ:

Приговор Облученского районного суда ЕАО от 11 июня 2021 года в отношении ФИО1 – отменить, вынести по делу оправдательный приговор.

Оправдать ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления.

Меру пресечения в виде заключения под стражу – отменить, освободить из – под стражи в зале суда.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ, признать за оправданным ФИО1 право на реабилитацию. 

Вещественные доказательства: части наркотикосодержащих растений рода конопля массой 153 грамма в картонной коробке, конверты с контрольным тампоном и со смывами с правой и левой кистей рук ФИО1, хранящиеся в камере хранения ОМВД России по 

<

...>, хранить там же.

Апелляционное представление заместителя прокурора Облученского района Золотарева К.С. оставить без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано сторонами в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в 

<

...>, в течение шести месяцев со дня его вынесения через Облученский районный суд ЕАО. 

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьёй суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление могут быть поданы непосредственно в Девятый кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий С.В. Кетова 

Судьи Д.А. Добробабин

Р.В. Тимиров