Судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференц-связи

Мотивированное 

апелляционное постановление

 изготовлено 21.12.2023

Председательствующий – Корякина О.Н. Дело № 22-9135/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 21.12.2023

Свердловский областной суд в составе:

председательствующего Кузнецовой М.Д.,

при ведении протокола помощником судьи Катковской А.С.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Ф.,

осужденного ФИО1, его защитника – адвоката Сергеева И.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1, его защитника Сергеева И.С., апелляционному представлению государственного обвинителя Ковыльченко Д.Г. на приговор Орджоникидзевского районного суда г.Екатеринбурга от 23.10.2023, которым

ФИО1,

родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>,

ранее судимый:

15.04.2014 Октябрьским районным судом г. Орска Оренбургской области по пп. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

15.01.2015 Ленинским районным судом г. Орска Оренбургской области (с учетом апелляционного определения Оренбургского областного суда от 28.04.2015) по п. «б» ч. 2 ст. 132, ч. 1 ст. 131, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 132 УК РФ с применением ч.ч. 3, 5 ст.69 УК РФ (с приговором от 15.04.2014) к 5 годам 10 месяцам лишения свободы. 03.04.2019 – освобожден по отбытии наказания,

судимый:

19.10.2020 Орджоникидзевским районным судом г. Екатеринбурга по пп. «а», «б» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы,

12.11.2020 Орджоникидзевским районным судом г. Екатеринбурга по ч. 1 ст. 158, п.«б» ч. 2 ст. 158 (шесть преступлений) УК РФ с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3годам 6 месяцам лишения свободы,

30.09.2021 Орджоникидзевским районным судом г. Екатеринбурга по п. «б» ч. 2 ст.158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (с приговором от 12.05.2021, отмененным кассационным определением Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 06.09.2022) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы,

04.10.2021 Железнодорожным районным судом по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2годам лишения свободы. На основании постановления Новотроицкого районного суда Оренбургской области от 14.01.2022 с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (с приговором от 30.09.2021) назначено окончательное наказание в виде 5 лет лишения свободы,

03.03.2022 Орджоникидзевским районным судом г. Екатеринбурга по п. «б» ч. 2 ст.158 УК РФ (два преступления) с применением ч.ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ (с приговорами от 30.09.2021, 04.10.2021) к 5 годам лишения свободы,

01.12.2022 Тагилстроевским районным судом г. Нижний Тагил Свердловской области по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Приговор вступил в силу 17.12.2022,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 01.12.2022 окончательно назначено наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Содержится под стражей, взят под стражу в зале суда, срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 23.10.2023 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, зачтено наказание, отбытое по приговору от 01.12.2022: с 01.12.2022 до дня вступления приговора в законную силу и с 17.12.2022 по 22.10.2023 с учетом указанных в приговоре коэффициентов.

По делу определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кузнецовой М.Д. о содержании обжалуемого приговора, апелляционных жалоб и представления, выступления осужденного ФИО1, его защитника Сергеева И.С., поддержавших доводы жалоб об отмене приговора и возражавших против изменения приговора по доводам представления прокурора, прокурора Фролова М.И., поддержавшего доводы представления об изменении приговора и полагавшего жалобы не подлежащими удовлетворению, суд

УСТАНОВИЛ:

приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении покушения на кражу, то есть тайное хищение имущества АО «Тандер», стоимостью 16128 рублей 15 копеек, с незаконным проникновением в помещение, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено 09.08.2020 в Орджоникидзевском административном районе г. Екатеринбурга при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В суде ФИО1 вину не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ковыльченко Д.Г., не оспаривая приговор в части выводов суда о виновности ФИО1, квалификации действий осужденного и размера назначенного наказания, просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что при учете смягчающих наказание обстоятельств суд не принял во внимание, что ранее, а именно приговором от 12.05.2021 за это же преступление, отмененным судом кассационной инстанции, суд учел, помимо прочего, занятие ФИО1 общественно-полезной деятельностью, оказание помощи близким родственникам, положительные характеристики по месту жительства. В связи с этим просит обжалованный приговор изменить, признать смягчающими ФИО1 наказание обстоятельствами занятие общественно-полезной деятельностью, оказание помощи близким родственникам, положительные характеристики по месту жительства, также во вводной части приговора указать об участии при рассмотрении дела представителя потерпевшего Ч.

В апелляционных жалобах:

- осужденный ФИО1, не соглашаясь с приговором ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, ставит вопрос об отмене приговора. Оспаривая показания свидетеля К., ранее работавшей директором магазина, отмечает незаконность проведенной ею инвентаризации, поскольку в ее должностной инструкции такая обязанность не указана. В связи с этим считает акт инвентаризации недопустимым доказательством. Соответственно, имеющаяся в деле справка об ущербе выдана некомпетентным лицом. Кроме того отмечает, что не установлена принадлежность магазину изъятых на месте происшествия пачек с сигаретами. Оспаривает свои показания, данные в ходе предварительного расследования, так как ему их не читали, сам он прочитать не мог, имеет плохое зрение. В магазин он проник без умысла на кражу, хотел лишь быть задержанным и помещенным в следственный изолятор, для этого в магазине разбил окно, затем в помещении употреблял спиртные напитки. Как нарушение отмечает отсутствие в деле видеозаписи с камер наблюдения магазина, которую К. передавала сотруднику полиции. Считает дело в отношении него сфабрикованным. Помимо этого отмечает как нарушение уголовно-процессуального закона то обстоятельство, что после удаления судьи в совещательную комнату государственный обвинитель общался с судьей, так как он видел, как прокурор выходил из кабинета помощника судьи, кабинет которого является смежным с кабинетом судьи. По мнению осужденного, при назначении ему окончательного наказания суд был обязан применить правила ч. 5 ст.69 УК РФ со всеми ранее вынесенными в отношении него приговорами;

- защитник Сергеев И.С., выражая несогласие с приговором ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит отменить приговор и оправдать ФИО1 Указывает отсутствие у ФИО1 умысла на хищение, поскольку магазин осужденный не покидал, а дожидался приезда сотрудников полиции. Показания, данные следователем, ФИО1 не читал, предварительное расследование проведено с нарушением закона, о чем в своем решении от 06.09.2022 сказал суд кассационной инстанции. Оспаривая законность проведенной свидетелем К. инвентаризации ввиду временного интервала между таковой с 07.08.2020 до 10.08.2020, размере ущерба, обращает внимание, что ущерб от действий осужденного не наступил. С учетом положений ст. 14 УПК РФ полагает, что П.А.ВБ. не подлежит привлечению к уголовной ответственности.

В возражении на жалобы осужденного ФИО1, его защитника Сергеева И.С. государственный обвинитель просит приговор оставить без изменения.

Заслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалоб и представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, при обстоятельствах, установленных судом, суд апелляционной инстанции находит правильным, основанным на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

Представитель потерпевшего АО «Тандер» Ч. в суде подтвердил, что ему об обстоятельствах произошедшего ничего не известно, а ранее работавшие сотрудники из магазина уволились.

Свидетель К., ранее занимавшая должность директора магазина «Магнит», подтвердила, что после телефонного звонка от службы охраны она прибыла в магазин, где увидела мужчину в наручниках, в магазине было разбито окно, у кассовой зоны, на подоконнике разбросаны сигареты. По просьбе следователя она поместила эти сигареты в отдельный сейф, позже выдала следователю. Ущерб от попытки хищения был установлен ею на основании проведенной инвентаризации, а именно путем проверки остатков находящихся в магазине сигарет за минусом поступившего такого товара по накладным. Остаток табачной продукции всегда проверялся ею по ежедневным отчетам продавцов о продаже сигарет. Она отсканировала оставшиеся в магазине пачки сигарет, чтобы посмотреть, каких не хватает. Возвращенные ей после осмотра сотрудниками полиции сигареты находились у нее на ответственном хранении до вступления первого приговора в законную силу, затем она реализовала их с разрешения своего руководства. Уточнила, что, с учетом установленной на кассе программы, продать не принадлежащие магазину сигареты невозможно. Подтвердила, что видеозапись магазина хранится недолго, поэтому на момент допроса следователем она передать ее уже не могла, помнит, что на записи видела, как ФИО1 камнем разбил окно магазина, внутри магазина прошел к сигаретному диспансеру и стал складывать пачки с сигаретами в сумку, которая была при осужденном. Запись с экрана компьютера они с сотрудником полиции сняли на телефон. Пояснила, что ее первичные показания более правдивые, поскольку события тогда она помнила лучше.

Последовательные показания свидетеля К. подтвердил свидетель У., показания которого суд огласил в соответствии со ст. 281 УПК РФ, согласно которым, являясь участковым уполномоченным полиции, он прибыл на место после получения сообщения от дежурного, знает, что ФИО1 был задержан сотрудниками группы быстрого реагирования. Директор магазина К. сообщила, что представить видеозапись наблюдения магазина на цифровом носителе возможность отсутствует, поэтому он скопировал запись на свой телефон. Позже телефон сломался, запись не сохранилась.

Вопреки доводу защиты о непричастности ФИО1 к хищению и об умышленном сокрытии следователем и свидетелем К. записи наблюдения помещения магазина, сведения о нахождении осужденного ночью 09.08.2020 в магазине у кассовой зоны со спортивной сумкой, в которой уже находились сигареты, в суде подтвердил свидетель П. Пояснил, что, являясь сотрудником службы охраны, на место прибыл через 4 минуты после срабатывания сигнализации, осужденного увидел спиной к окну с сумкой у кассовой зоны, по его требованию ФИО1 развернулся, стал выходить, вывалил содержимое сумки на подоконник – пачки сигарет разных марок, до приезда сотрудников полиции наручниками ФИО1 пристегивал он, осужденный вел себя агрессивно.

Оснований сомневаться в достоверности показаний представителя потерпевшего Ч., свидетелей К., У., П. суд верно не установил. Ни ФИО2, ни его защитник оснований для оговора осужденного указанными лицами не привели, сами свидетели подтвердили отсутствие неприязненных отношений к ФИО1, ранее знаком с ним никто не был. Кроме того, показания данных лиц последовательные и согласуются с исследованными судом доказательствами:

- заявлением К. о попытке совершения хищения из магазина и справкой об ущербе от 09.08.2020 на сумму 16128 рублей 15 копеек;

- протоколом осмотра места происшествия – помещения магазина, где зафиксировано разбитое окно, обнаружены камень, на подоконнике - темная сумка, рядом россыпь пачек сигарет, на полу магазина - пачки от сигарет;

- инвентаризационным актом от 11.08.2020 и товарно-транспортными накладными, подтверждающими факт поступления в магазин сигарет, часть из которых затем была изъята следователем, осмотрена и возвращена на ответственное хранение К. В документах указан код товара.

Сам ФИО1 не отрицал, что 09.08.2020 проник в магазин через разбитое им же окно, при этом отрицал наличие корыстной цели.

Суд с соблюдением требований ст. 276 УПК РФ огласил признательные показания ФИО1, данные в ходе предварительного расследования, согласно которым, нуждаясь в денежных средствах, он около 05:30 09.08.2020 решил похитить из магазина «Магнит» на ул. Стачек в г. Екатеринбурге сигареты, чтобы затем их продать. С собой взял сумку, подойдя к магазину, разбил окно подобранным рядом камнем, проникнув в магазин, подошел к кассовой зоне № 2, где был кеш с пачками сигарет, стал их складывать к себе в сумку. Через разбитое окно проверял наличие сотрудников полиции, которых не было, вернулся к кассе и продолжил складывать в сумку сигареты. После хотел содействовать в раскрытии совершенного преступлении.

Довод осужденного о добровольном отказе от совершения преступления ввиду того, что магазин он покинул и не скрывался от полиции, необоснованный и опровергнут совокупностью исследованных судом доказательств. Из установленных фактических обстоятельств следует, что после срабатывания в магазине сигнализации и до прибытия на место охранника Н. прошло всего 4 минуты, свидетель П. подтвердил, что увидел осужденного через разбитое окно магазина стоящим у кассовой зоны с сумкой спиной к окну, развернулся осужденный лишь по его требованию, вел себя агрессивно, он пристегнул его наручниками. Следов распития напитков в помещении магазина не имелось. При таких обстоятельствах версия осужденного о добровольном отказе от совершения преступления, наличии у него возможности при желании покинуть магазин, однако он решил дождаться сотрудников полиции и у кассы употреблял алкогольные напитки - несостоятельная. Совершенное П.А.ВВ. преступление является неоконченным, поскольку он был застигнут на месте иными лицами, его действия были пресечены.

Неубедительной, по мнению суда апелляционной инстанции, является версия осужденного о недостоверности определения стоимости изъятых из его сумки сигарет. Свидетель К. подтвердила, что объем и перечень похищенного был определен на месте, раскиданные сигареты при осмотре помещения магазина 09.08.2020 были собраны и переданы ей сотрудником полиции, хранились отдельно, стоимость сигарет она установила с учетом товарно-транспортных накладных, утром на следующий день провела инвентаризацию. Дополнительно включить в размер ущерба иные, не принадлежащие магазину, сигареты, к чему апеллирует осужденный, она не смогла бы, так как кассовая программа при их последующей продаже этого не допускает. Вопреки доводу осужденного, проведение инвентаризации входило в должностные обязанности директора магазина, являющего руководителем и материально-ответственным лицом. Проведение инвентаризации на следующее утро после хищения, а не в этот же день не свидетельствует о завышении объема и размера ущерба потерпевшим, поскольку, помимо показаний свидетеля К. о передаче ей на ответственное хранение собранных на месте преступления сигарет, это обстоятельство подтверждается и имеющимися в деле фотографиями.

В связи с этим последующая реализация сигарет магазином после вступления в законную силу приговора от 12.05.2021 права осужденного на защиту, к чему он апеллирует, не нарушает.

Довод ФИО1 о непрочтении собственных показаний, оказанном следователем при допросах на него давлении голословный. Следственные действия проводились при участии защитника, в отсутствии каких-либо замечаний к протоколам допроса, а также обращений о плохом самочувствии осужденного. Убедительные мотивы признания одного из протоколов допроса - от 27.11.2020 - недопустимым доказательством изложены в приговоре.

Все доказательства, исследованные судом и положенные в основу приговора, получены в установленном законом порядке, их оценка судом первой инстанции не вызывает у суда апелляционной инстанции сомнений, поскольку дана в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все доказательства в совокупности - с точки зрения их достаточности для правильного разрешения дела.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст.158 УК РФ как покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

При назначении ФИО1 наказания суд в соответствии с требованиями ст.ст.6, 43, 60, ч. 3 ст. 66 УК РФ в полной мере учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, смягчающие обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, стадию преступления.

В качестве смягчающих ФИО1 наказание обстоятельств суд учел наличие малолетнего ребенка (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ), явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ), в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ – частичное признание вины, состояние здоровья ФИО1 и его близких родственников, оказание им материальной помощи, удовлетворительные характеристики.

Суд апелляционной инстанции соглашается с убедительным выводом суда об отсутствии оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством совершение ФИО1 преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Как верно отметил суд, испытываемые осужденным временные материальные затруднения, связанные с необходимостью поиска заработка на собственное содержание, вызваны бытовыми причинами и не свидетельствуют о стечении тяжелых жизненных обстоятельств, с учетом возраста осужденного, его трудоспособности, возможности изыскания денежных средств в ином порядке, на законных основаниях.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона по доводам апелляционного представления прокурора.

Из материалов дела усматривается, что приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 12.05.2021 в отношении ФИО1 был отменен кассационным определением Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 06.09.2022 в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона, допущенным судом, а не по основанию мягкости назначенного наказания. Дело было направлено на новое судебное рассмотрение.

Между тем, при повторном рассмотрении уголовного дела суд, назначая П.А.ВГ. наказание, не учел смягчающими обстоятельствами указанные в ранее постановленном приговоре: раскаяние осужденного в содеянном, занятие общественно-полезной деятельностью, положительные характеристики. С учетом вносимых в приговор при настоящем рассмотрении дела изменений назначенное ФИО1 наказание подлежит снижению. Оснований для признания иных обстоятельств смягчающими наказание не имеется.

Отягчающим наказание обстоятельством верно учтен рецидив преступлений, что исключает применение ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62 УК РФ. Наказание назначено по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Невозможность исправления осужденного без реального отбывания наказания суд убедительно мотивировал, правильно указав на отсутствие оснований для применения ст. ст. 53.1, 73 УК РФ.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и дающих основания для применения к назначенному ФИО1 наказанию положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, суд первой инстанции верно не усмотрел с подробным приведением мотивов принятого решения.

Вид назначенного осужденному ФИО1 наказания отвечает целям и задачам наказания, установленным ч. 2 ст.43 УК РФ, оно соразмерно содеянному, чрезмерно суровым либо явно несправедливым не является.

Вид исправительного учреждения правильно назначен в соответствии со п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ – исправительная колония строгого режима.

Нарушений уголовно-процессуального закона либо неправильного применения судом уголовного закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Решение судом судьбы вещественных доказательств в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ на ставит под сомнение правильные выводы суда о виновности П.А.ВД. и справедливость назначенного ему наказания.

Нарушения тайны совещательной комнаты, вопреки доводу ФИО1, по делу не допущено. Предположение осужденного о том, что государственный обвинитель мог зайти в кабинет судьи, председательствующего по делу, голословное, ничем не подтверждено.

Вместе с тем, во вводной части приговора следует указать, что уголовное дело рассмотрено с участием представителя потерпевшего АО «Тандер» Ч., на что обосновано обращено внимание государственного обвинителя в апелляционном представлении, которое, с учетом вышеизложенного, подлежит удовлетворению.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.15, п. 9 ч. 1 ст.389.20, ст.389.28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 23.10.2023 в отношении ФИО1 изменить.

Указать во вводной части приговора, что уголовное дело рассмотрено с участием представителя потерпевшего АО «Тандер» Ч.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать смягчающими ФИО1 наказание обстоятельствами раскаяние осужденного в содеянном, занятие общественно-полезной деятельностью, положительные характеристики.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст.158 УК РФ, до 1 года 5 месяцев лишения свободы.

В соответствии ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Тагилстроевского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 01.12.2022 окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 7 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении него оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1, его защитника Сергеева И.С. – без удовлетворения, апелляционное представление государственного обвинителя Ковыльченко Д.Г. – удовлетворить.

Апелляционное постановление вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, могут быть поданы в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий –