судья р/с Омаров Х.С. дело № 44у-714/18 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

г. Ставрополь 26 сентября 2018 года

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Кузина Е.Б.,

членов президиума Бурухиной М.Н., Козлова О.А, Савина С.А., Переверзевой В.А., Песоцкого В.В., 

при секретаре судебного заседания Ениной С.С., 

с участием заместителя прокурора Ставропольского края Никишина И.Л., 

защитника – адвоката Спасибовой О.Г., 

в открытом судебном заседании рассмотрел кассационную жалобу ФИО1 О. на приговор Апанасенковского районного суда Ставропольского края от 11 августа 2017 года, которым

ФИО1,, несудимый,

осужден: 

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение у Б.) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение у А.) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение у С.) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение у Л.) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 2 ст.159 УК РФ (хищение у С.) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение у М.) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение у А.) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение у М.) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ (хищение у Т.) к 2 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ – к 2 годам 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 11 августа 2017 года, осужденный взят под стражу в зале суда.

Гражданские иски потерпевших удовлетворены.

В апелляционном порядке приговор суда не обжаловался.

Заслушав доклад председателя Ставропольского краевого суда Кузина Е.Б., изложившего обстоятельства дела, содержание судебного решения, доводы кассационной жалобы, мотивы передачи дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнения участников судебного заседания, президиум краевого суда 

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину, а также в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, в крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения в связи с согласием обвиняемого с предъявленным обвинением, в соответствии со ст.ст. 314-317 УПК РФ. 

В кассационной жалобе осужденный считает приговор суда незаконным, подлежащим изменению в виду существенных нарушений уголовного закона, повлиявших на исход дела. Указывает на неверную квалификацию его действий по ч. 3 ст. 159 УК РФ по факту хищения у Т., поскольку преступные действия в отношении указанного потерпевшего совершены с сентября 2013 года по июль, сентябрь 2014 года и не подлежали объединению единым умыслом, а подлежали квалификации каждый по ч. 2 ст. 159 УК РФ. Обращает внимание на незаконный учет при назначении наказания мнения потерпевших, в основном настаивающих на строгой мере наказания. Просит об изменении приговора и снижении наказания.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, президиум находит приговор суда и апелляционное определение подлежащими изменению в связи с существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела, на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ.

Таким нарушением является применение не той статьи Особенной части УК РФ, которая подлежала применению, а также нарушение требований Общей части УК РФ (п.п.1,2 ч.1 ст. 389.18 УПК РФ). 

Так, при квалификации действий ФИО1 по фактам хищения у Б., А., С., Л., С., М., А. и М. по ч. 2 ст. 159 УК РФ, судом применена не та статья Особенной части УК РФ, которая подлежала применению. 

Согласно описанию преступных деяний в отношении указанных потерпевших, установленных судом и описанных в приговоре, ФИО1 совершил данные преступления, являясь индивидуальным предпринимателем и осуществляя деятельность по скупке и последующей реализации сельскохозяйственных животных, зная о том, что потерпевшие реализуют крупный рогатый скот, заведомо зная, что потерпевшие уведомлены о его деятельности по скупке и реализации с сельскохозяйственных животных, заранее не намереваясь исполнять взятые на себя обязательства, совершил мошенничества, не выполнив взятые на себя обязательства по приобретению скота с отсрочкой платежа. 

Таким образом, суд описал действия ФИО1 как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, а именно мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, которые в период их совершения подлежали квалификации по ч.1 ст. 159.4 УК РФ (в ред. Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ).

В силу ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния. Закон, ухудшающий положение, обратной силы не имеет.

Суд, в нарушение требований ст. 9 УК РФ, не обсудил возможность квалификации действий ФИО1 по вышеуказанным эпизодам осуждения по ст. 159.4 УК РФ как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, действовавшей на момент совершения преступлений и утратившей силу с 15 июля 2016 года в силу Федерального закона от 3.07.2016 № 325-ФЗ, а ошибочно квалифицировал действия ФИО1 по ч.2 ст. 159 УК РФ, санкция которой предусматривает более строгое наказание.

Президиум признает необходимым применение нормы уголовного закона, предусматривающей ответственность по ч.1 ст. 159.4 УК РФ (в ред. 29.11.2012) по преступлениям в отношении у Б., А., С., Л., С., М., А. 

При этом президиум учитывает, что санкция части 1 ст. 159.4 УК РФ предусматривала наказание до одного года лишения свободы и согласно ч. 2 ст. 15 УК РФ данное преступление относилось к категории преступлений небольшой тяжести.

В силу п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекли два года.

Статья 159.4 УК РФ была введена в действие Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ и утратила силу на основании Федерального закона от 3 июля 2016 г. N 325-ФЗ. 

ФИО1 совершил преступление: 

в отношении Б. в феврале 2013 года; уголовное дело возбуждено 03 мая 2017 года;

в отношении А. в марте 2013 года; уголовное дело возбуждено 17 мая 2017 года;

в отношении С. в сентябре 2013 года; уголовное дело возбуждено 20 мая 2017 года;

в отношении Л. в октябре 2013 года; уголовное дело возбуждено 02 мая 2017 года;

в отношении С. в октябре 2013 года; уголовное дело возбуждено 01 мая 2017 года;

в отношении М. 10 марта 2014 года; уголовное дело возбуждено 25 апреля 2017 года;

в отношении А. в сентябре 2014 года, уголовное дело возбуждено 17 мая 2017 года.

При указанных выше обстоятельствах органы предварительного следствия не вправе были возбуждать уголовное дело, а затем предъявлять ФИО1 обвинение, поскольку в силу п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ уголовное дело не может быть возбуждено, если истекли сроки давности уголовного преследования. В связи с чем приговор в части осуждения ФИО1 по фактам хищения у Б., А., С., Л., С., М., А. подлежит отмене с прекращением уголовного дела в отношении ФИО1 на основании п.3 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

Преступление по хищению имущества у М., совершенное 20 августа 2015 года, также подлежит квалификации по ч.1 ст.159.4 УК РФ как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Однако дело в этой части не подлежит прекращению, поскольку срок давности уголовного преследования на момент возбуждения уголовного дела и постановления приговора не истек. 

При назначении наказания за данное преступление президиум краевого суда учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, а также данные о личности ФИО1-О, который не судим, женат, удовлетворительно характеризуется по месту жительства. В качестве смягчающих наказание обстоятельств президиум признает явку с повинной, активное способствование раскрытию совершенного преступления, полное признание вины, раскаяние в содеянном. 

В силу ч.1 ст. 56 УК РФ наказание в виде лишения свободы не может быть назначено осужденному за данное преступление, в связи с чем президиум не обсуждает вопрос о применении положений ч.1 и 5 ст.62 УК РФ, поскольку наиболее тяжкое наказание, предусмотренное санкцией статьи не назначается. Президиум полагает справедливым назначить наказание в виде обязательных работ.

Вместе с тем, срок давности уголовного преследования за преступление, совершенное в отношении М., истек 20.08.2017, т.е. до вступления приговора в законную силу (22.08.2017), что в соответствии с положениями ч.2 ст. 78 УК РФ и ч.8 ст. 302 УПК РФ, влечет освобождение осужденного от назначенного за данное преступление наказания.

При этом вопреки доводам жалобы, действия ФИО1 по эпизоду хищения у Т. квалифицированы верно по ч. 3 ст. 159 УК РФ, так как направлены на завладение денежными средствами в крупном размере, принадлежащими ФИО2, путем злоупотребления доверием, действия ФИО1, являются непрерывными во времени и охвачены единым умыслом, образуют единое преступление. Кроме того доводы жалобы осужденного, которые сводятся к оспариванию фактических обстоятельств дела, изложенных в приговоре, в соответствии ч. 1 ст. 317 УПК РФ рассмотрению не подлежат.

Однако, наказание, назначенное за данное преступление, нельзя признать соответствующим закону. Назначая ФИО1 наказание, суд нарушил положения ч. 3 ст. 60 УК РФ, согласно которой при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Суд вышел за пределы указанной нормы закона и учел мнение потерпевших, как указано в описательно-мотивировочной части приговора, «в основном настаивающих на строгой мере наказания», а также учел сумму причиненного ущерба.

При том, что уголовный закон не содержит положений, позволяющих суду учитывать мнение сторон о строгом наказании при определении ее вида и размера, поскольку в изложенном контексте оно может рассматриваться только как обстоятельство, отягчающее наказание, которое не включено законодателем в перечень отягчающих обстоятельств, предусмотренный ст. 63 УК РФ, и не подлежащий расширительному толкованию.

Между тем, учитывая при вынесении приговора мнение потерпевших, в основном настаивающих на строгой мере наказания, суд первой инстанции, исходя из того, что данное обстоятельство влияет на назначение наказания в сторону его ухудшения, фактически расценил его как обстоятельство, отягчающее наказание ФИО1, повлиявшее на назначение наказания последнему, что противоречит требованиям ст. 60 УК РФ.

Не отвечает требованиям законности и дополнительный учет при назначении наказания суммы причиненного ущерба, поскольку этот признак уже учтен при квалификации преступления, в том числе явился основанием для квалификации преступления по части 3 ст. 159 УК РФ (в особо крупном размере), и в силу ч. 2 ст. 63 УК РФ он не может повторно учитываться при назначении наказания.

Учитывая изложенное, президиум полагает необходимым исключить из приговора указание на мнение потерпевших, в основном настаивающих на строгой мере наказания и сумму причиненного осужденным ущерба, и, соответственно, снизить назначенное осужденному наказание.

Кроме того, обсуждая вопрос о возможности изменения категории преступления на менее тяжкую, суд учел невозмещение причиненного преступлениями ущерба, что также недопустимо. Президиум полагает необходимым исключить ссылку на учет данного обстоятельства, между тем, соглашается с решением суда об отсутствии оснований для изменения категории преступления, исходя из обстоятельств дела.

Поскольку приговор в отношении ФИО1 подлежит отмене в части осуждения по эпизодам хищения у Б., А., С., Л., С., М. и А., с прекращением производства в этой части, подлежит отмене и решение суда, принятое по гражданским искам потерпевших, так как согласно п. 10 ч. 1 ст. 299 УПК РФ вопрос о том, подлежит ли удовлетворению гражданский иск, в чью пользу и в каком размере, разрешается судом в уголовном судопроизводстве только при постановлении приговора.

Частью 3 ст. 239, ст. 254 УПК РФ не предусмотрено разрешение гражданского иска в случае прекращения уголовного дела.

При этом президиум признает за истцами право на обращение с иском в порядке гражданского судопроизводства.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда, 

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Апанасенковского районного суда Ставропольского края от 11 августа 2017 года в отношении ФИО1 изменить. 

Приговор Апанасенковского районного суда Ставропольского края от 11 августа 2017 года в отношении ФИО1 по преступлениям в отношении Б., А., С., Л., С., М., А. отменить. 

Уголовное преследование в отношении ФИО1 за преступления в отношении Б., А., С., Л., С., М., А. прекратить на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Действия ФИО1 по факту хищения у М. переквалифицировать с ч.2 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.159.4 УК РФ, по которой назначить наказание в виде обязательных работ на срок 200 часов, освободив его от назначенного наказания на основании п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ, ч.8 ст. 302 УПК РФ. 

Приговор суда в части решения о взыскании компенсации материального ущерба с ФИО1 в пользу Б., А., С., Л., С., М., А. отменить, разъяснив истцам право на предъявление иска и его рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Исключить указание о назначении ФИО1 наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Исключить из описательно-мотивировочной части указание на учет при назначении наказания мнения потерпевших, в основном настаивающих на строгой мере наказания и суммы причиненного осужденным ущерба. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на учет не возмещения причиненного преступлениями ущерба при обсуждении вопроса об отсутствии оснований для изменения категории преступления. 

Смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 159 УК РФ по преступлению в отношении Т. до 1 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

На основании п. «в» ч.3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 03.07.2018 № 186-ФЗ), время содержания ФИО1 под стражей с 11.08.2017 по день вступления приговора в законную силу 22.08.2017 включительно зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ. 

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Председательствующий Е.Б. Кузин