Судья Владимирова И.А. Дело № 22-3299/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 04 декабря 2023 года

Судья Ростовского областного суда Мельникова А.Н.,

при секретаре судебного заседания Машкиной Н.Д.

с участием:

осужденного ФИО2,

его защитника – адвоката Кеменовой (Самородовой) А.В.

прокурора прокуратуры Ростовской области Глюзицкого А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника осужденного ФИО2 – адвоката Самородовой А.В. на приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 30 марта 2023 года, которым:

ФИО1, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, русский, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден:

- по ч.1 ст.238.1 УК РФ (эпизод №1) – к 3 годам лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 700000 рублей;

- по ч.1 ст.238.1 УК РФ (эпизод №2) – к 3 годам лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 700000 рублей.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 1 000 000 рублей.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное ФИО2 наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

ФИО2 обязан в период испытательного срока не менять место жительства без уведомления специализированных органов, являться на регистрацию в орган, ведающий исполнением приговора.

В приговоре указаны реквизиты уплаты штрафа, а также решён вопрос о судьбе вещественных доказательств.

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 осужден:

- за незаконный сбыт незарегистрированных медицинских изделий - аппарата «Laser Touch», модель ALD1, производства «Beijing Stelle Laser Technology Co., Ltd», Свидетель №2 за сумму 285000 рублей, совершенный в период с 30 ноября по 28 декабря 2018 года в крупном размере (эпизод №1),

- за незаконный сбыт незарегистрированных медицинских изделий - аппарата «Laser Touch», модель ALD2, производства «Beijing Stelle Laser Technology Co., Ltd», ФИО37 ФИО38 за денежные средства в сумме 505000 рублей, совершенный в период с 27 февраля по 04 марта 2020 года в крупном размере (эпизод НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН).

Преступления совершены на территории АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН и в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО2 подтвердил факт реализации им двух аппаратов «АЛД-1» и «АЛД-2» Свидетель №2 и ФИО14 за денежные средства, соответственно, 285 000 рублей и 505 000 рублей, однако, вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО2 – адвокат Самородова А.В. считает приговор суда незаконным, необоснованным, подлежащим отмене, так как выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Автор жалобы полагает, что предъявленное обвинение не доказано; показаниями ни одного из свидетелей обвинения не подтверждаются действия, инкриминируемые ФИО2 

Так, специалист ФИО27 в своих показаниях указал, что аппараты ALD 1 и ALD 2 (производство Китай) не являются лазерными, не обладают указанными в инструкции к применению техническими характеристиками, соответственно, не могут являться медицинскими изделиями и причинить какой-либо вред здоровью человека. При этом, доводы суда о даче показаний указанным свидетелем по причине дружеских отношений с подсудимым ничем в материалах дела не подтверждены; а, наоборот, в материалах дела имеются сведения о наличии у ФИО27 соответствующего образования в данной области.

В своих показаниях, данных в суде, свидетель Свидетель №9 показала, что после того, как процедуры на аппарате не проводятся, рост волос восстанавливается полностью, что не характерно для лазерных аппаратов. Подобные показания дали и другие свидетели обвинения.

Так, в ходе допроса эксперта ФИО16 последняя показала, что опытным путем исследования аппарата не проводила, а изучала лишь документацию к данному аппарату, экспертиза проводилась по представленной документации, т.е. сам прибор не разбирался и не исследовался, что также нашло е отражение в показаниях эксперта в суде.

Более того, в соответствии с п. 2.7 и 2.8 заключения № 27/ИКУ-21-020Э от 25 мая 2021 года, и, согласно сертификату и декларации, данный аппарат не медицинского назначения. По документам невозможно определить выполняет ли аппарат медицинские функции. Название и руководство к аппарату китайского производства может не соответствовать реальным функциям, которые экспертом не исследовались. Эксперт ответил на вопрос (об отнесении аппарата к медицинскому изделию) по инструкции к применению, но при этом не ответил на вопрос об отнесении функций аппарата к категории медицинских услуг, что между собой противоречит. 

В соответствии с п. 3.2. названного заключения исследование аппарата не проводилось, приведено «назначение изделия» исходя из перевода Руководства по эксплуатации, установленные несоответствия представленного Руководства по эксплуатации. Выявленные несоответствия представленного аппарата требованиям ГОСТ не могут сами по себе свидетельствовать о неправильной, безопасной работе аппарата. При этом, в заключении не указано, для кого именно представляет опасность аппарат и в чем эта опасность выражается. Несоответствие Руководства по эксплуатации аппарата ГОСТ не является нарушением в работе аппарата и не означает его опасность.

Кроме того, согласно протоколу технических испытаний имеются следующие недостатки: 

- функции аппарата не установлены; 

- опасность прибора здоровья не определена; 

- не указано, каким именно прибором измерялась мощность; 

- изделие не может потреблять 774 Вт, как указано в Протоколе; 

- не определено является ли прибор лазерным, не исследован тип излучения; 

- не определена длина волны; 

- не получено лазерное излучение; 

- аппарат не имеет многорозеточного соединителя, заземления (которое должно быть у медицинского прибора); 

- аппарат не разбирался. 

Установлено, что аппарат не соответствует медицинскому ГОСТ, тем самым не может быть медицинским.

Тем самым, в соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 21 декабря 2010 года № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» указанное заключение эксперта, по мнению защитника, является неполным, поскольку отсутствуют ответы на все поставленные перед экспертом вопросы; не учтены обстоятельства, имеющие значение для разрешения поставленных вопросов. В заключении эксперта не имеется ответов на все поставленные следователем вопросы. 

Защитник считает, что согласно п. 15 постановления Пленума названное заключение эксперта является необоснованным, поскольку в нем недостаточно аргументированы выводы, не применены необходимые методы и методики экспертного исследования. Выводы не несут никаких научных исследований и не основаны на методиках, не содержат обоснования.

Кроме того, согласно примечанию 2 к ст. 238.1 УК РФ крупным размером в признается стоимость лекарственных средств, медицинских изделий или биологических добавок в сумме, превышающей 100000 рублей, однако, согласно заключению эксперта от 12 сентября 2022 года № 3056/08-1 определить стоимость аппаратов не представилось возможным.

В связи с чем, в ходе предварительного расследования и судебного следствия не установлены фактические стоимости аппаратов. 

По мнению защитника, данные обстоятельства препятствуют вынесению приговора, о чем также было указано в постановлении суда о возвращении дела для дополнительного расследования. Однако, в ходе судебного следствия данные обстоятельства не исследовались и им оценка не давалась, а по надуманным и незаконным основаниям вменены полученные ФИО2 за продажу аппаратов суммы денежных средств. При этом данные выводы суда не аргументированы действующим законодательством.

В ходе следствия и судебном заседании по уголовному делу не установлен умысел ФИО2 Деяния, перечисленные в статье 238.1 УК РФ, характеризуются умышленной формой вины. В ходе следствия не установлены и ничем не подтверждены сведения об осведомленности ФИО2 о принадлежности аппаратов к медицинским изделиям на момент их продажи, что, безусловно, составляет объективную сторону вмененных ему преступлений; указанные обстоятельства также подтверждаются наличием у ФИО2 сертификатов соответствия.

Также в ходе следствия не установлено, являются ли данные аппараты лазерными, поскольку не проведено их практическое исследование, что возможно на базе государственных предприятия, занимающихся изготовлением указанных изделий подобного типа. Без установления данного обстоятельства невозможно сделать обоснованный вывод об их принадлежности к медицинским изделиям. Все ходатайства о проведении подобного рода экспертиз отклонены следствием и судом.

Эксперты не имеют надлежащего образования для исследования лазерного аппарата с медицинскими функциями. Сами функции аппарата не исследовались, возможность удаления волос опытным путем не установлена.

Таким образом, выводы эксперта о том, что аппарат является медицинским лишь на основании указания в инструкции на функцию «удаление волос» и т.п., не могут признаваться допустимыми без опытного подтверждения.

Исключение судом из обвинения незаконного ввоза на территорию РФ аппаратов по причине невозможности установления места, способа, времени совершения преступления, по мнению автора жалобы, фактически является основанием для оправдания ФИО2, поскольку данные действия образуют наряду со сбытом этих изделий единое преступление. Фактически суд по собственной инициативе без ходатайства прокурора исключил часть продолжаемого и единого преступления, при этом не аргументируя свои доводы в этой части.

Защитник ссылается также на то, что на основании письма Министерства здравоохранения РФ № 17-2/И/2-15403 от 23 сентября 2021 года, а также Постановления Шестого арбитражного апелляционного суда N 06АП-5132/2021 от 20 октября 2021 года, в соответствии с ГОСТ Р 55321-2012 «Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги населению. СПА-услуги. Общие требования» (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 29 ноября 2012 года №1605-CT), все СПА-услуги подразделяются на основные и дополнительные.

ГОСТ Р 55321-2012 не включает в себя СПА-услуги медицинского характера. В соответствии с п. 4.2 ГОСТ Р 55321-2012 к дополнительным СПА - услугам относятся: уход за волосами, уход за кожей лица и тела, эпиляция. Таким образом, ГОСТ Р 55321-2012 относит уход за кожей лица и тела и эпиляцию к дополнительным СПА-услугам, не относящимся к услугам медицинского характера. 

Кроме того, в п. 5.12 ГОСТ Р 55321-2012 приведен примерный перечень СПА-услуг и их характеристики. В том числе, даны характеристики эпиляции: электроэпиляция, фотоэпиляция, лазерная эпиляция механическое, физико-химическое установки для электроэпиляции, фотоэпиляции, лазерной эпиляции отсутствие волос на коже лица и тела.

При определении деятельности как медицинской имеется ссылка на номенклатуру медицинских услуг (утв. Приказом Минздрава России от 13 октября 2017 года № 804н), в которой проведение эпиляции (код А 14.01.013) отнесено к медицинским услугам класса «А». Исходя из буквального толкования вышеуказанной номенклатуры медицинских услуг расшифровка кода услуги А14.01.013 «Проведение эпиляции» означает медицинскую услугу относящуюся к разделу А (медицинские вмешательства, направленные на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение), к типу 14 (уход за больными или отдельными анатомо- физиологическими элементами организма) и классу 01 (кожа, подкожно-жировая клетчатка, придатки кожи) вид медицинской услуги.

С учетом вышеизложенного, медицинские услуги заключаются в выполнении медицинским работником (лицом, работающим в медицинской организации, осуществляющей медицинскую деятельность на основании лицензии или индивидуальным предпринимателем, осуществляющим медицинскую деятельность на основании лицензии) в отношении пациента медицинских обследований и (или) медицинских манипуляций с использованием медицинских изделий с целью профилактики, диагностики, лечения заболеваний, медицинской реабилитации, имеющих самостоятельное законченное значение.

Согласно письму Министерства Здравоохранения РФ № 17-2/569 от 08 февраля 2022 года в случае, если услуги выполняются не с целью профилактики, диагностики, лечения заболеваний, медицинской реабилитации, не в медицинских организациях, такие услуги не являются медицинскими. Действие ФЗ № 323-ФЗ от 21 ноября 2011 годана такие организации не распространяется.

Исходя из вышеизложенного, установлено, что материалы уголовного дела не содержат доказательств того, что данный аппарат обладает функциями проведения эпиляции и депиляции в рамках ухода за кожей именно больного пациента, а также доказательств того, что может проводиться какое-либо медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику или лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию.

Однако, по мнению адвоката, имеются доказательства обратного, а также того, что аппарат относится к бытовым изделиям. 

В ходе предварительного и судебного следствий документального подтверждения того, что аппарат не рекомендован к применению Всемирной организацией здравоохранения не имеется; достоверно не установлено: производятся ли указанные аппараты в Российской Федерации, допускается ли в соответствии с законодательством РФ сбыт и (или) ввоз таких изделий. Перечисленные требования обязательны в соответствии с ч. 3 примечания к ст. 238.1 УК РФ.

Адвокат Самородова А.В. просит приговор Советского районного суда г.Ростова-на-Дону от 30 марта 2023 года отменить, ФИО2 оправдать; при невозможности вынесения судом оправдательного приговора смягчить наказание и снизить размер штрафа. 

Государственным обвинителем – помощником прокурора Советского района г. Ростова-на-Дону Красновой А.М. поданы возражения, в которых она считает приговор суда законным и обоснованным, просит приговр оставить без измения, апелляционную жалобу защитника – без удовлетворения.

Осужденный ФИО2 и его защитник-адвокат Самородова А.В. доводы жалобы поддержали, просили жалобу удовлетворить.

Прокурор Советского района г. Ростова-на-Дону в судебное заседание не явился, о дате, времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, ходатайств об отложении не заявил.

Прокурор прокуратуры Ростовской области ГлюзицкийА.В. просил приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника – без удовлетворения. 

Выслушав лиц, участвующих в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции, изучив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции пришёл к следующему.

Решение суда в части установления в состязательном процессе и изложенных в приговоре фактических обстоятельств содеянного ФИО2 является обоснованным. Оно подтверждается достаточной совокупностью всесторонне исследованных в суде с участием сторон и оцененных по правилам ст. ст. 73, 88 и 307 УПК РФ доказательств, отраженных в приговоре суда.

Так, виновность ФИО2 подтверждается:

- показаниями осужденного в части обстоятельств создания и реализации ФИО2 двух аппаратов «АЛД-1» и «АЛД-2» Свидетель №2 и ФИО14 за денежные средства, соответственно, 285 000 рублей и 505 000 рублей, а также:

- по эпизоду № 1 - показаниями свидетелей Свидетель №2, Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №9, Свидетель №10, ФИО27, Свидетель №6, эксперта ФГБУ «ВНИИИМТ» Росздравнадзора ФИО30, эксперта ФИО29, эксперта ФИО28, специалиста ФИО17,, а также письменными доказательствами: заключением эксперта № 27/ИКУ-21-020Э от 25 мая 2021 года, протоколом технических испытаний № ИКУ-21-020Э от 27 апреля 2021 ИЦ ФГБУ «ВНИИИМТ» Росздравнадзора, заключением эксперта № 048500532 от 10 сентября 2021 года; протоколом обыска от 30 октября 2020 года по месту жительства ФИО2; протоколом обыска от 18 ноября 2020 года на 2 этаже в офисном помещении № 203; протоколом осмотра предметов от 02 ноября 2020 года, которым зафиксирован осмотр мобильного телефона ФИО2; протоколом осмотра предметов и документов от 18 февраля 2021 года; протоколом осмотра предметов от 29 июля 2021 года; протоколом осмотра предметов и документов от 14 сентября 2021 года; протоколом осмотра предметов и документов от 28 августа 2021 года а также иными документами, перечисленными в приговоре.

- по эпизоду № 2 - показаниями свидетелей ФИО14, Свидетель №3, Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №5, Свидетель №6, Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №10, специалиста ФИО27, специалиста ФИО17, эксперта ФИО30, а также письменными доказательствами: заключением эксперта № 27/ИКУ-21-020Э от 25 мая 2021 года, заключением эксперта № 048500532 от 10 сентября 2021 года; протоколом осмотра места происшествия от 04 марта 2020 года; протоколом обыска от 30 октября 2020 года по адресу: 

<

...>; протоколом обыска от 30 октября 2020 года в офисе №103 в здании № 2; протоколом выемки от 18 декабря 2020 года; протоколом осмотра предметов от 18 декабря 2020 года; протоколом обыска от 30 октября 2020 года по месту жительства ФИО2; протоколом обыска от 18 ноября 2020 года; протоколом осмотра предметов и документов от 28 августа 2021 года; протоколом осмотра предметов от 02 ноября 2020 года; протоколом осмотра предметов и документов от 18 февраля 2021 года; протоколом осмотра предметов от 29 июля 2021 года; протоколом осмотра предметов и документов от 14 сентября 2021 года; материалами оперативно –розыскных мероприятий «Оперативный эксперимент» и «Проверочная закупка», в том числе, актом проверочной закупки от 04 марта 2020 года; актом проведения оперативного эксперимента от 27 февраля 2020 года, протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от 01 августа 2021 года, актом проведения оперативного эксперимента от 04 марта 2020 года, а также иными документами, перечисленными в приговоре.

Все доказательства были исследованы судом в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, проверены исходя из положений ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли свое полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. При этом суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем нельзя не согласиться.

Судом дана надлежащая критическая оценка показаниям осужденного ФИО2 в части отрицания им своей вины, они обоснованы расценены как способ защиты от предъявленного обвинения.

Оснований не доверять изложенным в приговоре показаниям вышеперечисленных свидетелей, положенным в основу обвинительного приговора у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу, взаимно дополняют друг друга. По делу не имеется объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных свидетелей в исходе дела, об их желании исказить фактические обстоятельства при даче показаний в отношении осужденного или о наличии у них мотивов для его оговора. Нарушений при производстве допросов указанных лиц, как со стороны органов предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства, установлено не было. При этом представитель потерпевшего и свидетели давали показания после разъяснения им ответственности за дачу заведомо ложных показаний, их процессуальных прав, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.

Оформление и проведение оперативно-розыскных мероприятий «Оперативный эксперимент» и «Проверочная закупка» соответствуют требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности РФ»; они проведены в целях, предусмотренных ст. ст. 1, 2 данного закона, при наличии достаточных оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. ст. 7, 8 указанного закона. Процессуальные документы составлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, исследованы судом в условиях судебного разбирательства, фактические данные, отраженные в них, подтвердили лица, участвующие в их проведении, а потому данные материалы обоснованно положены в основу обвинительного приговора и обоснованно в соответствии со ст. 74, 89 УПК РФ приняты судом в качестве доказательств.

Оснований не доверять заключениям и показаниям экспертов у суда первой инстанции не имелось, суд апелляционной инстанции таких оснований также не усматривает.

Давая оценку заключениям экспертов и показаниям экспертов, суд пришел к правильному выводу об обоснованности выводов эксперта, поскольку заключения соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, экспертные исследования проведены компетентными лицами, обладающими специальными познаниями и навыками в области экспертного исследования, достаточным стажем работы по специальности, в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию эксперта, которому разъяснены положения ст. 57 УПК РФ; эксперты были предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, использовали представленные материалы уголовного дела. Выводы экспертов не противоречивы, мотивированы, обоснованы, объективно подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами, оснований полагать о наличии у экспертов личной заинтересованности в исходе уголовного дела и в необоснованности выводов у суда первой инстанции не имелось, не усматривается таковых и у суда апелляционной инстанции. 

Доводы стороны защиты о неполноте проведенных исследований, необходимости проведения иной экспертизы, несостоятельны, по сути, сводятся к переоценке выводов эксперта как доказательства вины ФИО2, к чему оснований у суда апелляционной инстанции не имеется. Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции, не усмотревшего оснований к назначению какой-либо иной экспертизы, обоснованными. Не находит таковых оснований и суд апелляционной инстанции.

Все иные исследованные судом первой инстанции доказательства, положенные в основу приговора, полностью отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам положениями ст. 74 УПК РФ, проверка и оценка доказательств произведены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Тщательный анализ и оценка исследованных доказательств позволили суду прийти к обоснованным выводам об имевших место событиях преступлении и о виновности осужденного в их совершении.

Суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, проверил доводы сторон, включая все те, которые содержатся в жалобе защитника; указал доводы, в силу которых в основу его выводов о доказанности и об оценке содеянного положены одни и отвергнуты другие доказательства. 

Суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы апелляционной жалобы защитника соответствуют позиции стороны защиты в суде первой инстанции, они нашли полную и мотивированную оценку в приговоре суда, с которой суд апелляционной инстанции полностью соглашается. 

Так, судом дана надлежащая оценка доводам стороны защиты:

- о невиновности осужденного и отсутствии у него умысла на сбыт медицинских аппаратов;

- о том, что аппараты не являются лазерными, а потому не являются медицинскими, а являются бытовыми фотоэпиляторами;

- о том, что имеющиеся у осужденного сертификаты соответствия подтверждают тот факт, что аппараты являются бытовыми, а потому государственная регистрация не требуется;

- о том, что услуга на аппарате без регистрационного удостоверения не может быть признана медицинской, так как прибор медицинским не является;

- о стоимости аппаратов. 

Помимо указанного судом первой инстанции в приговоре, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Согласно ч.ч. 1, 4 ст. 38 Федерального закона от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека. На территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

Исходя из вышеприведенного определения Закона № 323-ФЗ, производитель устанавливает назначение своего изделия и, в случае, если это изделие предназначено для медицинских целей, а именно «для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности», а его назначение не реализуется «путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека», то оно относится к медицинским.

Частью 3 ст. 38 Закон № 323-ФЗ определено, что производитель (изготовитель) медицинского изделия разрабатывает техническую и (или) эксплуатационную документацию в соответствии с которой осуществляются производство, изготовление, хранение, транспортировка, монтаж, наладка, применение, эксплуатация, в том числе техническое обслуживание, а также ремонт, утилизация или уничтожение медицинского изделия.

Согласно ч. 4 ст. 38 Закона № 323-ФЗ на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, прошедших государственную регистрацию в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и медицинских изделий, прошедших регистрацию в соответствии с международными договорами и актами, составляющими право Евразийского экономического союза.

Порядок регистрации медицинских изделий установлен постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2012 года № 1416 «Об утверждении Правил государственной регистрации медицинских изделий».

Согласно п. 2 Правил государственной регистрации медицинских изделий государственной регистрации подлежат любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем (изготовителем) для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека. Государственная регистрация медицинских изделий осуществляется Росздравнадзором.

В соответствии с п. 6 Правил государственной регистрации медицинских изделий документом, подтверждающим факт государственной регистрации медицинского изделия, является регистрационное удостоверение на медицинское изделие, форма которого утверждается регистрирующим органом Росздравнадзора, и которое выдается бессрочно.

В силу п. 13 Правил государственной регистрации медицинских изделий для государственной регистрации медицинского изделия разработчик, производитель (изготовитель) медицинского изделия или уполномоченный представитель производителя (изготовителя) (далее - заявитель) представляет либо направляет в регистрирующий орган заявление о государственной регистрации медицинского изделия, а также документы, указанные в пункте 10 настоящих Правил.

Решения о государственной регистрации медицинского изделия регистрирующий орган вносит в государственный реестр медицинских изделий и организаций (индивидуальных предпринимателей), осуществляющих производство и изготовление медицинских изделий, в порядке, предусмотренном постановлением Правительства РФ от 19 июня 2012 года № 615.

Документом, подтверждающим факт государственной регистрации медицинского изделия, является регистрационное удостоверение на медицинское изделие.

Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзор) на запрос суда апелляционной инстанции в письме № 04-67173/23 от 20 ноября 2023 года сообщила, что согласно позиции главного внештатного специалиста по дерматовенерологии и косметологии Минздрава России ФИО39, при удалении нежелательных волос могут использоваться различные методы эпиляции и депиляции, включая электролитическую эпиляцию (электроэпиляцию), лазерную эпиляцию, фотоэпиляцию, ELOS-эпиляцию (сочетание лазерной, фото и электроэпиляции), химическую депиляцию, шугаринг (депиляция с использованием сахара), ваксинг (депиляция при помощи воска), механическую депиляцию (бритвой, эпилятором, шелковой нитью). Однако в медицинской косметологии наиболее часто применяется электроэпиляция, лазерная эпиляция, фотоэпиляция и ELOS-эпиляция, в связи с их большей эффективностью из-за длительного эффекта отсутствия роста волос.

Все вышеперечисленные методы эпиляции, используемые в медицинской косметологии, имеют определенные медицинские противопоказания, которые должны устанавливаться только лечащим врачом. Например, выполнение лазерной и фотоэпиляции противопоказано при определенных воспалительных и системных заболеваниях кожи, повышенной фоточувствительности, склонности к образованию келоидных рубцов, варикозной болезни, беременности.

В случае неправильного определения фототипа и состояния кожи, неправильного выбора параметров излучения лазерной или IPL-системы и без учета возможных медицинских противопоказаний при проведении процедуры лазерной и фотоэпиляции возможны и определенные ранние осложнения в виде болевого эффекта различной длительности, перифолликулярного отека и фолликулита, эритемы кожи обрабатываемой области, конъюктивита и увеита, ожогов кожи, обострения акнеформных высыпаний и герпетической инфекции, аллергических реакций. В поздней стадии может развиться гипо- и гиперпигментация облученной области кожи.

Кроме того, такие виды эпиляции предусматривают использование сложных медицинских изделий, например, косметологических лазерных установок, IPL-систем высокоинтенсивного импульсного света или комбайнов для проведения лазерной эпиляции, фотоэпиляции и ELOS-эпиляции.

В связи с вышеизложенным, все изделия, которые могут быть отнесены к продукции «Аппараты для лазерной эпиляции» и «Фотоэпиляторы» являются медицинскими изделиями и подлежат регистрации в Росздравнадзоре.

Одновременно сообщаем, что ранее Комиссией по выдаче заключений на запросы, связанные с обращением медицинских изделий, изделие с наименованием «Аппарат «Laser Touch», модель ALD2, производства «Beijing Stelle Laser Technology Co., Ltd», Китай, сопровождаемое декларацией о соответствии, где указанное изделие задекларировано как «Оборудование косметическое, не бытового, не медицинского назначения: портативные косметологические аппараты с функциями лазерной эпиляции и омоложения, модели: ALD1, ALD2, DPL3, аппарат криолиполиз, модель CSL1», изготовитель «Beijing Stelle Laser Technology Co., Ltd», Китай, было признано незарегистрированном медицинским изделием (см. приложение). В связи с чем, Росздравнадзором на официальном сайте было опубликовано информационное письмо от 06.07.2020 № 01 И-1260/20 (см. приложение).

Номенклатура медицинских услуг, утвержденная приказом Минздрава России от 13.10.2017 № 804н (далее - Номенклатура), содержит, в числе прочих работы (услуги):

«проведение депиляции», кодифицируемое пунктом А 14.01.012;

«проведение эпиляции» (А 14.01.013).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2019 года № АКПИ19-639 (об отказе в удовлетворении заявления о признании частично недействующей номенклатуры медицинских услуг, утвержденной приказом Минздрава России от 13 октября 2017 года № 804н) процедура коррекции волосяного покрова, вне зависимости от метода, требует соблюдения правил асептики и антисептики в связи с возможностью нарушения целостности кожного покрова во время проведения манипуляций. Нарушение целостности кожи (эрозии, ссадины, раны), сахарный диабет, аллергические реакции на парфюмерно-косметическую продукцию для эпиляции, наличие злокачественных новообразований кожи в зоне обработки в анамнезе и наличие вирусных и воспалительных заболеваний кожи в стадии обострения в зоне обработки относятся к противопоказаниям проведению процедуры эпиляции.

Также в упомянутом решении Верховного Суда Российской Федерации указано, что в организациях, не имеющих лицензии на осуществление медицинской деятельности, могут оказываться услуги, в том числе по восковой, механической коррекции волосяного покрова проблемных зон, шугаринга с использованием парфюмерно-косметических средств немедицинским персоналом, а в медицинских организациях могут оказываться услуги, в том числе, по лазерной эпиляции с использованием лекарственных средств и медицинских изделий медицинскими работниками.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что письмом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзор) № 04-67173/23 от 20 ноября 2023 года представлена выписка из протокола от 26 мая 2020 года №17 заседания Комиссии по выдаче заключений на запросы, связанные с обращением медицинских изделий. 

Согласно упомянутому протоколу по результатам рассмотрения представленных материалов, в соответствии с пунктом 1 статьи 38 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», Рекомендаций Коллегии Евразийской экономической комиссии от 12 ноября 2018 г. N 25 "О Критериях отнесения продукции к медицинским изделиям в рамках Евразийского экономического союза", члены комиссии пришли к мнению (единогласно), что продукция «Laser Touch», модель ALD2, производства «Beijing Stelle Laser Technology Co., Ltd», Китай относится к медицинским изделиям в соответствии с предназначением, определенным производителем и указанным в предоставленных Комиссии документах: Косметологический аппарат совмещает функции IPL и RF, которая может стимулировать в более глубоких слоях кожи выработку коллагеновых и эластиновых волокон, восстанавливая упругость кожи, разглаживая морщины, сужая поры и т.д.

Комиссия обратила внимание, что Приказом Министерства здравоохранения России от 13 октября 2017 года №804н утверждена номенклатура медицинских услуг, в соответствии с которой «проведение эпиляции» (код услуги А 14.01.013) является медицинской услугой, представляющей собой определенные виды медицинских вмешательств, направленные на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющей самостоятельное законченное значение, в части - ухода за больными или отдельными анатомофизиологическими элементами организма (ротовая полость, верхние дыхательные пути и другие) в анатомо-функциональной области - кожа, подкожно-жировая клетчатка, придатки кожи. Аппаратная (лазерная) эпиляция оказывает непосредственное воздействие на кожу, результатом которого является разрушение тканей и коагуляция сосудов фолликула волоса, после чего волос перестает расти на обработанном участке кожи.

Доводы стороны защиты о том, что аппараты фактически лазерными не являются, их функции не установлены, опасность приборов для здоровья не определена, технические характеристики не проверены и т.д. не могут быть приняты во внимание, поскольку производителем заявлено, что аппараты являются лазерными, а потому, они подлежали государственной регистрации, в ходе которой и подлежали проверки указанные параметры.

Проведенные в ходе предварительного расследования судебные экспертизы №27/ИКУ-21-020Э от 25 мая 2021 года и №048500532 от 10 сентября 2021 года подтвердили, что указанные аппараты являются медицинскими изделиями, функции которых позволяют выполнять косметические процедуры, классифицированные как медицинские услуги. Как ранее указывалось, данные заключения экспертов отвечает критериям допустимости и достоверности доказательств.

Ссылки на то, что ранее в отношении ФИО2 было отказано в возбуждени уголовного дела и прекращено административное производство, выводы суда о его виновности не опровергают, поскольку эти решения какого-либо преюдициального значения для настоящего уголовного дела не имеют.

Все иные доводы стороны защиты на правильность выводов суда не влияют, юридически значимыми не являются, они являются собственной субьективной оценкой тех или иных обстоятельств и доказательств, положенных в основу приговора.

По мнению суда апелляционной инстанции, оценки суда первой инстанции соответствуют положениям ст. ст. 7, 14, 302, 307, 308 УПК РФ о законности, обоснованности и мотивированности судебного решения; о том, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств, с учетом предусмотренных ст. ст. 73, 87, 88 УПК РФ предмета доказывания, правил проверки и оценки доказательств и толкования всех сомнений в пользу подсудимого.

В настоящее время осужденным и его защитником не представлено каких-либо заслуживающих внимание доводов, которые могли повлиять на законность и обоснованность состоявшегося судебного решения. Одно лишь несогласие осужденного и его защитника с оценкой представленных в суд доказательств, а также последующими выводами суда, не является основанием к отмене или изменению принятого по делу решения.

С учетом изложенного, содержащиеся в приговоре выводы суд апелляционной инстанции признает обоснованными, а доводы апелляционной жалобы защитника - несостоятельными.

Действиям осужденного по эпизоду №1 от 2018 года судом дана правильная юридическая квалификация.

Между тем, по эпизоду № 2 от 2020 года действия осужденного, по мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции квалифицированы неверно.

Из показаний свидетеля ФИО14 следует, что он участвовал в качестве закупщика в мероприятии по закупке у ФИО2 оборудования, связанного с эпиляцией. Он вел с ФИО2 переписку по телефону, перечислил ему аванс в сумме 5000 рублей. Во время встречи он передал ФИО2 полученный от сотрудников полиции сверток с деньгами в сумме 500000 рублей, однако, приобретаемый аппарат ему в руке не передавался, так как приехали сотрудники полиции, подошли к машине ФИО2, а он (ФИО14) вышел из машины. Аппарат он в руки не брал, тот находился в автомобиле ФИО2

В соответствии с ч.3 ст.30 УК РФ «покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам».

Согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Материалы уголовного дела подтверждают проведение 27 февраля 2020 года оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в соответствии с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а также тот факт, что аппарат закупщику фактически передан не был по независящим от него причинам, в связи с чем, действия ФИО2 по незаконному сбыту следует квалифицировать в соответствии с установленными фактическими обстоятельствами дела по ст. 30 ч.3, ст. 238.1 ч.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт незарегистрированных медицинских изделий, совершенный в крупном размере.

Как видно из материалов дела, органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений УПК РФ, влекущих изменение либо отмены приговора, допущено не было.

Судом первой инстанции дело рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Все доказательства, приведенные судом в обоснование виновности осужденного, получены при соблюдении требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.

Оценка доказательств по делу судом проведена на основе закона, нарушений правил оценки доказательств, не имеется.

В материалах дела не имеется и в суд первой и апелляционной инстанции не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения.

Все требования уголовно-процессуального закона, предъявляемые к проведению следственных действий были соблюдены.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе, повлекших нарушение прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, по делу допущено не было.

Нарушений права осужденного на защиту допущено не было.

Сторона защиты не была лишена или ограничена в реализации права представления доказательств.

Принцип состязательности сторон судом не нарушен. Из протокола судебного заседания видно, что председательствующий судья проявлял беспристрастность при судебном разбирательстве данного уголовного дела, создав сторонам обвинения и защиты необходимые условия для выполнения ими их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав.

Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, также о предвзятом отношении председательствующего, не имеется.

Все ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства были рассмотрены судом в полном соответствии с положениями ст. ст. 121, 122 УПК РФ, по каждому из них судом вынесены соответствующие постановления с соблюдением требований ст. 256 УПК РФ, в которых приведены надлежащие мотивировки принятых решений с учетом представленных по делу доказательств, наличия либо отсутствия реальной необходимости в производстве заявленных процессуальных действий с целью правильного разрешения дела и с учетом положений ст. 252 УПК РФ, и не выходят за рамки судебного усмотрения, применительно к нормам ст. ст. 7, 17 УПК РФ.

Таким образом, решения вынесенные судом по ходатайствам участников процесса: сторон обвинения и защиты, являются мотивированными, основанными на материалах дела и представленных сторонами доказательствах, в связи с чем, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушения ст. 15 УПК РФ при рассмотрении дела.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не усматривает по делу нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы в соответствии с требованиями ст. 389.17 УПК РФ являлись бы основанием к отмене приговора в апелляционном порядке.

В соответствии со ст. 389.18. УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об изменении приговора или иного обжалуемого судебного решения.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 389.26 УПК РФ при изменении приговора в апелляционном порядке суд вправе смягчить осужденному наказание.

Так, основное наказание ФИО2 по эпизоду №1 назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, в том числе, обстоятельств, смягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве данных о личности осужденного судом учтено, что он является гражданином РФ, имеет постоянное место жительства, семью, зарегистрирован в установленном законом порядке, официально трудоустроен, положительно характеризуется по месту жительства, на специализированных учетах врачей психиатра и нарколога не состоит. 

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом обоснованно не установлено.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд обоснованно учел наличие двоих малолетних детей 2012 и ДД.ММ.ГГГГ года рождения, один из которых является инвалидом, состояние здоровья подсудимого и состояние здоровья его матери, являющейся пенсионером и имеющей хронические заболевания. Кроме того, суд учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства активную общественную и спортивную деятельность ФИО2, со слов являющегося учредителем Федерации планерного спорта Кубани и кандидатом в мастера спорта.

Между тем, несмотря на непризнание осужденным своей вины, суд апелляционной инстанции в действиях ФИО2 усматривает дополнительное обстоятельство, смягчающее наказание, а именно, активное способствование расследованию преступления, о чем свидетельствует поведение осужденного в ходе всего предварительного и судебного следствия: он активно сотрудничал со следствием, давал подробные пояснения, представлял всю известную ему информацию и документацию, не чинил препятствий и не уклонялся от участия в проводимых следственных и процессуальных действиях. В данном случае непризнание своей вины является лишь иной, субъективной, оценкой осужденным своих действий.

Согласно разъяснениям в п. 59 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», при назначении наказания по статьям уголовного закона, предусматривающим возможность применения дополнительных наказаний по усмотрению суда, в приговоре следует указать основания их применения с приведением соответствующих мотивов.

Однако по настоящему делу указанные положения закона и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ не были приняты во внимание судом первой инстанции.

Как следует из приговора, суд, назначив осужденному ФИО2 по эпизоду №1 - по ч.1 ст. 231 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа, несмотря на его альтернативность, не привел в нем основания и мотивы для его применения.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым обжалуемый приговор изменить и в этой части: исключить указание суда о назначении ФИО2 по эпизоду №1 дополнительного наказания в виде штрафа.

При назначении наказания осужденному ФИО2 по эпизоду №2 (в связи с переквалификацией его действий) суд апелляционной инстанции учитывает характер и степени общественной опасности содеянного, установленные судом первой инстанции данные о личности виновного; обстоятельства, смягчающих наказание, установленные как судом первой инстанции, так и судом апелляционной инстанции (в виде активного способствования расследованию преступления, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

С учетом изложенного, по мнению суда апелляционной инстанции, наказание должно быть назначено в виде лишения свободы, при определении размера которого суд подлежат применению правила ч.3 ст. 66 и ч.1 ст. 62 УК РФ, согласно которым максимальный размер назначаемого наказания не может превышать: 5 лет х 3/4 х 2/3 = 2 года 6 месяцев. Поскольку нижний предел санкции в виде лишения свободы составляет 3 года, ссылки на применение правил ст. 64 УК РФ в данном случае не требуется.

Принимая во внимание отсутствие каких-либо негативных последствий от преступления, наличие у осужденного 2 несовершеннолетних детей, в том числе ребенка-инвалида, нуждающегося в постоянном лечении и реабилитации, оснований для назначения ФИО2 дополнительного наказания в виде штрафа по эпизоду №2 суд апелляционной инстанции не усматривает.

В связи со смягчением приговора как по эпизоду №1, так и по эпизоду №2, окончательное наказание, назначаемое ФИО2 по правилам ст. 69 ч.3 УК РФ, должно быть смягчено путем изменения принципа сложения наказаний: вместо частичного сложения наказаний следует применить принцип поглощения менее строго наказания более строгим.

Правильность применения судом в отношении ФИО2 правил ст. 73 УК РФ сомнений не вызывает Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что цели наказания могут быть достигнуты с применением положений ст. 73 УК РФ.

В связи с вносимыми в приговор изменениями исключению из него подлежат реквизиты для уплаты штрафа.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.14, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 30 марта 2023 года в отношении ФИО1 изменить. 

Признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО2 по каждому эпизоду, - «активное способствование расследованию преступления».

По эпизоду 2018 года (эпизод №1): исключить из приговора назначение ФИО2 дополнительного наказания в виде штрафа в размере 700000 рублей.

По эпизоду 2020 года (эпизод №2): действия ФИО2 переквалифицировать со ст. 238.1 ч.1 УК РФ на ст. 30 ч.3, ст. 238.1 ч.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком 2 года.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно ФИО2 назначить наказание в виде лишения свободы сроком 3 года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное ФИО2 наказание считать условным с испытательным сроком 2 года.

Исключить из приговора реквизиты для уплаты штрафа.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий