уг. дело №10-65\8

мировой судья Шатилова И.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Нальчик 12 октября 2018 года

Федеральный судья Нальчикского городского суда КБР Бозиев А.Х., при секретаре судебного заседания Карежевой М.М.,

с участием прокурора-помощника прокурора 

<

адрес> Макаренко И.В.,

осужденного ФИО1,

защитника- адвоката Рыжковой Г.В., представившей удостоверение № и ордер № отДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи судебного участка № Нальчикского судебного участка от ДД.ММ.ГГГГ, по которому ФИО1, 

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>;

ДД.ММ.ГГГГ Предгорным районным судом 

<

адрес> по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима ( апелляционным постановлением 

<

адрес>вого суда наказание снижено до 1 года 1 месяца), отбывающего наказание по данному приговору, осужден по ч.1 ст.159 УК РФ и ему назначено наказание 8 месяцев лишения свободы. С применением правил ст.70 УК РФ путем частичного присоединения не отбытой части наказания по приговору Предгорного районного суда 

<

адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ окончательно к отбытию ему назначено 1 год и шесть месяцев лишения свободы в ИК строгого режима. 

До вступления приговора в законную силу ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Гражданский иск, заявленный потерпевшей ФИО3 в части возмещения имущественного вреда удовлетворен.

Заслушав доклад судьи ФИО8, объяснения осужденного ФИО1 и адвоката Рыжковой Г.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, мнение прокурора Макаренко И.В. о необходимости отмены приговора и направлении дела на новое рассмотрение в ином составе судей со стадии судебного разбирательства в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции, 

Установил:

Судом ФИО1 признан виновным в хищении путем обмана мобильного телефона стоимостью 

<

***> рублей, принадлежащей гр-ке ФИО3, имевшего место в конце сентября 2017 г., при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

На данный приговор, осужденный ФИО1 принес апелляционную жалобу, считая его несправедливым и суровым, а также указывая, что ему необоснованно отказали в рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, хотя им было об этом заявлено ходатайство при ознакомлении с материалами уголовного дела, вину он признал полностью, раскаялся в содеянном, сотрудничал со следствием. На учетах у врача нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства характеризуется положительно, имеет на иждивении малолетнего ребенка. После этапирования из СИЗО 

<

адрес>, где он содержался под стражей, его сразу на следующий день доставили в суд, не вручив ему обвинительное заключение и постановление о назначении судебного заседания и в связи с этим не успел подготовиться к суду.

Суд первой инстанции неправильно указал на наличие у него непогашенной судимости по приговору Нальчикского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, хотя эта судимость погашена ДД.ММ.ГГГГ.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный ФИО1 указал, что судом при назначении ему наказания с применением правил ст.70 УК РФ в резолютивной части приговора допустил ошибку, выразившиеся в том, что хотя суд указал, что окончательное наказание назначается путем частично присоединения неотбытой части наказания по приговору Предгорного районного суда 

<

адрес> от 13.12.17г. фактически применил правила полного сложения неотбытой части, присоединив 8 месяцев, хотя к моменту вынесения обжалуемого приговора ему к отбытию по предыдущему приговору оставалось 7 месяцев 14 дней.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства и в связи с допущенными нарушениями УК РФ, осужденный ФИО1 просил внести изменения в приговор и снизить размер наказания до допустимых пределов, учитывая при этом смягчающие его наказание обстоятельства: наличие малолетнего ребенка, признание вины, а также исключить рецидив преступления в связи с погашением судимости.

Возражения на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 не поступили.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 389.15 п. 2 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 4 ст. 231 УПК РФ стороны должны быть извещены о дате, месте и времени проведения судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала.

В силу положений ч. 4 ст. 227 УПК РФ копия постановления судьи о назначении судебного заседания направляется обвиняемому, потерпевшему и прокурору.

Однако указанные требования уголовно-процессуального закона судом не выполнены.

Из материалов уголовного дела следует, что предварительное слушание по делу в отношении ФИО1 не проводилось.

Постановлением мирового судьи судебного участка от ДД.ММ.ГГГГ судебное заседание по делу в порядке особого судебного разбирательства назначено на ДД.ММ.ГГГГ в 11 часов ( т.1 л.д. 117).

Согласно материалам уголовного дела, копия указанного постановления в соответствии с ч. 4 ст. 227 УПК РФ направлялась подсудимому ФИО1, но в деле отсутствуют сведения о том, что она получена либо вручена ему.

Нет в материалах уголовного дела и сведений о том, что ФИО1, извещался судом о месте, дате и времени судебного разбирательства другим способом.

Кроме этого, после прибытия ФИО1 в СИЗО-1 ФКУ УФСИН по КБР в материалах уголовного дела также отсутствуют какие-либо сведения, свидетельствующие о том, что о дне слушания судебного заседания на ДД.ММ.ГГГГ в 11 часов осужденный извещался. Как указано им в жалобе он сразу был доставлен в суд на основании заявки о его конвоировании.

Из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ следует, что суд не выяснял, был ли ФИО1 извещен о месте, дате и времени судебного заседания, получена ли им копия постановления о назначении судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д. 4).

Таким образом, утверждение осужденного в апелляционной жалобе о не извещении его надлежащим образом о дне судебного заседания материалами уголовного дела не опровергается.

Как следует из протокола судебного заседания суд по ходатайству государственного обвинителя в связи с невозможностью обеспечения участия в рассмотрении дела потерпевшей ФИО3 прекратил особый порядок рассмотрения дела перешел на общий порядок. Однако, в нарушение ч.4 ст.231 УПК РФ, обязывающий суд об извещении сторон о месте, дате и времени судебного заседания сразу продолжил заседание в общем порядке судебного разбирательства и тем самым лишил подсудимого ФИО1 возможности надлежащим образом подготовиться к судебному заседанию. Согласно протокола с\з в тот же день судебное следствие было окончено, проведены судебные прения, после чего суд удалился в совещательную комнату. 

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит, что невыполнение судом первой инстанции требований ч. 4 ст. 227 и ч. 4 ст. 231 УПК РФ повлекло нарушение права подсудимого ФИО1 на защиту на стадии судебного разбирательства, поскольку ограничило его возможность надлежащим образом подготовиться к судебному заседанию и повлияло на исход дела.

Согласно положениям ст. 389.17 УПК РФ, лишение или ограничение гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдение процедуры судопроизводства, которые повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения, является существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона и основанием к отмене судебного решения.

Данное нарушение, по мнению суда апелляционной инстанции, неустранимо в суде апелляционной инстанции, поскольку были допущены нарушения фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к процессуальной недействительности производства по делу.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. ст. 389.17, 389.22 УПК РФ считает необходимым приговор суда отменить и направить уголовное дело в отношении ФИО1 новое судебное рассмотрение со стадии подготовки к судебному заседанию в ином составе суда.

В связи с принятым решением об отмене приговора суда по вышеуказанному основанию и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение иных доводов апелляционной жалобы осужденного, поскольку они подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела судом.

При новом рассмотрении уголовного дела суду следует устранить отмеченные нарушения, выполнить положения ч. 4 ст. 227 УПК РФ, с соблюдением требований закона решить вопрос о назначении судебного заседания, направив сторонам постановление о его назначении, и принять законное, обоснованное и справедливое решение по делу.

Поскольку ФИО1 отбывает наказание в виде 1 года и 1 месяца лишения свободы по приговору Предгорного районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для избрания в отношении него меры пресечения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.9, 389.15 п.3, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

Постановил:

Изменить приговор исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка № Нальчикского судебного участка мирового судьи судебного участка № от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 по ч.1 ст.159 УК РФ, исключив из описательно-мотивировочной частиформулировку квалифицирующего признака « приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребление доверием».

В остальной части приговор оставить без изменения.

Изменить приговор исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка № Нальчикского судебного участка мирового судьи судебного участка № от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 по ч.1 ст.159 УК РФ, исключив из описательно-мотивировочной части

В соответствии со ст. 391 ч. 4 УПК РФ апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в Верховный суд КБР в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Федеральный судья 

Судья Бозиев А.Х.