судья Самохин В.В. 44у-5/2019

апелляционная инстанция:

судьи: Епифанова А.Н.- председ.

ФИО1- докл. 

ФИО2

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

23 января 2019 года г.Волгоград

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего – Туленкова Д.П.,

членов президиума – Сундукова С.О., Поволоцкой И.А., Юткиной С.М., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А.,

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М.,

осуждённого ФИО3, участвующего с использованием средств видеоконференц-связи,

защитника осуждённого ФИО3 - адвоката Мыйновой Ю.Ю., представившей удостоверение № 

<

...> и ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ, 

при секретаре Бахматовой А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М. и кассационной жалобе осуждённого ФИО3 о пересмотре приговора Еланского районного суда Волгоградской области от 09 июля 2018 года и апелляционного определения Волгоградского областного суда от 03 сентября 2018 года, в соответствии с которыми

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> 

<

адрес>, ранее судимый:

- 11 ноября 2013 года по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

- 16 июня 2014 года по ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ с применением ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 25000 рублей; 

- 07 июля 2017 года (с учётом постановления Еланского районного суда от 05 июля 2018 года, апелляционного постановления от 30 августа 2018 года и постановления президиума Волгоградского областного суда от 28 ноября 2018 года) по ч.1 ст.159 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы,

осуждён:

- за 2 преступления по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое преступление.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 3 года 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 03 сентября 2018 года приговор в отношении ФИО3 изменен: определено срок отбывания наказания исчислять с 09 июля 2018 года, зачесть в срок отбывания наказания время задержания и содержания его под стражей с 31 января 2018 года по 08 июля 2018 года. 

В остальной части приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Васильева В.Ю., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления прокурора, послужившие основанием для его передачи с материалами дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, и кассационной жалобы осуждённого; выступление заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., осуждённого ФИО3 и защитника,поддержавших доводы представления и кассационной жалобы,президиум Волгоградского областного суда

установил:

приговором суда ФИО3 признан виновным в совершении двух покушений на кражи, то есть в покушениях на тайные хищения чужого имущества, совершённые с незаконным проникновением в жилище, если при этом преступления не были доведены до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены им в р.п. Елань Еланского района Волгоградской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

ДД.ММ.ГГГГ в 11 часов ФИО3 через незапертую входную дверь незаконно проник в домовладение по адресу: р.п.

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес>, принадлежащее Н.Н.И. откуда тайно похитил продукты питания и алюминиевую посудуна общую сумму 2020 рублей. После этого ФИО3 с похищенным пытался скрыться, однако его действия были пресечены потерпевшей Н.Ю.М.

Он же ДД.ММ.ГГГГ в 14 часов незаконно проник в домовладение, расположенное в 

<

адрес>, принадлежащее А.Т.А., откуда из кошелька находившейся там сумки пытался похитить денежные средства в сумме 300 рублей, однако его действия были пресечены потерпевшей.

В кассационном представлении заместитель прокурора Волгоградской области Русяев А.М., не оспаривая обоснованность осуждения ФИО3 и правильность квалификации его действий, считает, что при вынесении приговора по настоящему делу допущены нарушенияуголовного закона, повлиявшие на исход дела. Обращает внимание, что в связи с внесением Федеральным законом от 03 июля 2016 года N 324-ФЗ изменений в уголовный закон, преступление (ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ), за которое ФИО3 был осуждён по приговору от 16 июня 2014 года, было отнесено к преступлениям небольшой тяжести, а предыдущее деяние в соответствии с законом от 03 июля 2016 года N 326-ФЗ образует состав административного правонарушения, в связи с чем суд первой инстанции при назначении наказания необоснованно в качестве отягчающего обстоятельства признал наличие в действиях ФИО3 опасного рецидива преступлений. Указанные нарушения судом апелляционной инстанции были оставлены без внимания. Просит судебные решения в отношении ФИО3 изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на отягчающее обстоятельство - опасный рецидив преступлений и назначение наказания с учётом ст.18, 63, 68 УК РФ, снизить наказание, изменив режим его отбывания, а также засчитать в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время содержания ФИО3 под стражей из расчёта один день за полтора дня.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО3 приводит доводы, аналогичные доводам кассационного представления прокурора. Просит изменить приговор, исключив из описательно-мотивировочной части ссылку на отягчающее обстоятельство - опасный рецидив преступлений, и снизить назначенное наказание.

Согласно ч.1 ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст.6, 60 УК РФ наказание и иные меры уголовно -правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Наряду с этим суд должен учитывать обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

По настоящему делу данные требования уголовного закона надлежащим образом выполнены не были.

При назначении наказания ФИО3 суд первой инстанции учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, личность виновного, которыйпо месту жительства характеризуется посредственно, на учёте у врача психиатра не состоит, состоит на учёте у врача нарколога с диагнозом: синдром зависимости от алкоголя 2 степени.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО3, суд в учёл признание вины, раскаяние в содеянном. 

В качестве отягчающего обстоятельства суд на основании п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ признал наличие в действиях ФИО3 опасного рецидива преступлений, поскольку 16 июня 2014 года он был судим приговором Еланского районного суда по ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ за покушение на дачу взятки должностному лицу в размере 500 рублей к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 25 000 рублей, в соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 7 Волгоградской области от 11 ноября 2013 года и на основании ст.70 УК РФ назначено наказание 2 года 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 25 000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Однако на момент совершения преступлений по настоящему делу (24 мая 2017 года) действовал Федеральный закон от 03 июля 2016 года № 324-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», которым Уголовный кодекс РФ дополнен статьей 291.2 «Мелкое взяточничество» и дача взятки в размере, не превышающем десяти тысячи рублей, отнесена к преступлениям небольшой тяжести, что в силу ст.10 УК РФ улучшает положение осуждённого, поскольку в соответствии с п. «а» ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления небольшой тяжести.

При назначении ФИО3 наказания по приговору от 16 июня 2014 года в соответствии со ст.70 УК РФ частично присоединено наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 7 Волгоградской области от 11 ноября 2013 года по ч.1 ст.158 УК РФ за деяние, которое в соответствии с Федеральным законом от 03 июля 2016 года № 326-ФЗ образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.7.27 КоАП РФ, поскольку им совершено хищение на сумму 1400 рублей, что влечёт за собой исключение из описательной части приговора указания на судимость за данное преступление.

Таким образом, судимость по приговору от 16 июня 2014 года не могла быть учтена при признании в действиях ФИО3 рецидива преступлений по настоящему приговору, в связи с чем требования ст.ст.18, 63, 68 УК РФ применению не подлежали.

Допущенное нарушение уголовного закона является существенным, поскольку повлияло на исход дела, то есть на вопрос назначения наказания ФИО3 

С учётом изложенного президиум Волгоградского областного суда находит необходимым приговор в отношении ФИО3 изменить, исключив из вводной части приговора указание на судимость по приговору от 11 ноября 2013 года по ч.1 ст.158 УК РФ, из описательной части указание на наличие в действиях ФИО3 рецидива преступлений, снизив ему наказание за каждое преступление по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ с учётом всех установленных судом обстоятельств, а также снизив наказание по совокупности преступлений в силу ч.3 ст.69 УК РФ.

Кроме того, отсутствие в действиях ФИО3 рецидива преступлений влечёт за собой в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ и изменение вида исправительного учреждения со строгого на колонию общего режима.

Поскольку суд апелляционной инстанции не выявил и не устранил допущенные нарушения, то и апелляционное определение в данной части также подлежит изменению. 

В соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Президиум приходит к выводу о необходимости засчитать время содержания ФИО3 под стражей с 31 января 2018 года по 03 сентября 2018 года из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.40114, 40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационное представление заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М. и кассационную жалобу осуждённого ФИО3 удовлетворить.

Приговор Еланского районного суда от 09 июля 2018 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 03 сентября 2018 года в отношении ФИО3 изменить:

- исключить из вводной части приговора указаниена судимость по приговору от 11 ноября 2013 года по ч.1 ст.158 УК РФ;

- исключить указание на наличие в его действиях рецидива преступлений, указание о применении ст.18,63,68 УК РФ;

- снизить ФИО3 назначенное наказание за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ, до 2 лет 4 месяцев лишения свободы.

В силу ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности данных преступлений окончательно назначить ФИО3 наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 10 месяцев, которое отбывать в исправительной колонии общего режима;

На основании п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ время содержания ФИО3 под стражей с 31 января 2018 года по день вступления приговора в силу - 03 сентября 2018 года включительно, засчитать из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учётом положений, предусмотренных ч.33 ст.72 УК РФ.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Д.П. Туленков