Судья Никошина Е.Н. Дело №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

<

адрес> 18 октября 2024 года 

Новосибирский областной суд в составе:

председательствующего - судьи Калиниченко М.А.,

при секретаре Янушко Е.Д.,

с участием прокурора прокуратуры 

<

адрес> Семеновой Е.С.,

адвоката Першакова Д.В.,

осужденного ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Волчок И.В., по апелляционной жалобе адвоката Першакова Д.В., на приговор Новосибирского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, гражданин РФ, ранее судимый:

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты>

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы без ограничения свободы.

В соответствии со ст. 74 ч. 4 УК РФ отменено условное осуждение по приговору 

<

данные изъяты> и 

<

данные изъяты>

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, частично присоединено неотбытое наказание по указанным приговорам и окончательно к отбытию ФИО1 назначено 3 года 10 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Указанным приговором также осужден ФИО2, приговор в отношении которого не обжалован и не опротестован,

у с т а н о в и л:

приговором Новосибирского районного суда ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено им в ночное время, в период с ДД.ММ.ГГГГ на ДД.ММ.ГГГГ на территории 

<

адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании суда первой инстанции подсудимый вину признал полностью, от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ отказался.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Волчок И.В. не оспаривая доказанность вины ФИО1, правильность квалификации его действий, полагает, что приговор суда подлежит отмене.

Автор представления указывает, что суд, назначая ФИО1 окончательное наказание по совокупности приговоров, с отбыванием наказания в исправительном учреждении общего режима, не учел положения ст. 72 УК РФ об исчисления сроков наказания и зачете времени содержания под стражей в срок наказания. Срок наказания исчислен со дня вынесения приговора, то есть с ДД.ММ.ГГГГ. Между тем, время содержания осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу не зачтено судом в срок наказания.

Суд должен был указать в приговоре, что срок наказания необходимо исчислять с момента вступления приговора в законную силу, а также зачесть в соответствие с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме этого, автор представления указывает, что суд правильно принял решение об отмене ФИО1 условного осуждения по приговору Новосибирского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ и приговору Кировского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ на основании ч. 4 ст. 70 УК РФ. Вместе с тем, вопреки положениям ч. 4 ст. 74 УК РФ и п. 66 Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №, указанное решение в описательно-мотивировочной части приговора не мотивировал. 

В апелляционной жалобе адвокат Першаков Д.В., не оспаривая доказанность вины и правильность квалификации действий осужденного ФИО1, полагает, что приговор суда подлежит изменению в связи с его несправедливостью.

Ссылаясь на требования действующего законодательства, автор жалобы указывает, что судом нарушен принцип справедливости, согласно которому наказание, назначаемое подсудимому должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения, а также данным личности виновного. 

По мнению адвоката, суд при назначении наказания в должной мере не учел, что ФИО1 является гражданином РФ, раскаялся в содеянном, имеет постоянное место жительства и регистрацию на территории 

<

адрес>, положительно характеризуется по месту жительства, вину признал, явился с повинной, трудоустроен неофициально, имеет на иждивении малолетнего ребенка. 

Проверив материалы дела, доводы апелляционного представления государственного обвинителя, доводы апелляционной жалобы адвоката, заслушав объяснения адвоката Першакова Д.В., осуждённого ФИО1, мнение прокурора Семеновой Е.С., суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для проверки уголовного дела в отношении осужденного ФИО2 в порядке ч. 2 ст. 389.19 УПК РФ.

Виновность осужденного ФИО1 в содеянном им установлена совокупностью доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, приведенных в приговоре и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, установлены судом правильно, а выводы суда о доказанности вины осужденного соответствуют фактическим обстоятельствам дела и мотивированы. 

Действия осужденного ФИО1 правильно квалифицированы, и он верно осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ. 

Выводы суда о доказанности вины и правильности квалификации действий осужденного в апелляционной жалобе и апелляционном представлении авторами не оспариваются. Эти выводы в приговоре изложены судом полно, надлежащим образом обоснованы, мотивированы, соответствуют исследованным в судебном заседании доказательствам, а потому являются правильными.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из содержания приговора, суд в описательно-мотивировочной части приговора, при описании преступного деяния правильно приводя обстоятельства совершения преступления в отношении имущества потерпевшего 

<

данные изъяты>», указывает, что ФИО1 группой лиц по предварительному сговору, пытался похитить имущество, принадлежащее 

<

данные изъяты> с незаконным проникновением в иное хранилище, что и вменялось следствием, зафиксировано в обвинении и подтверждено осужденным применительно к факту рассмотрения настоящего дела.

Учитывая правильность принятой судом квалификации по настоящему преступлению по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, указание при квалификации действий осужденного на совершение преступления с незаконным проникновением в помещение, является простой технической ошибкой, которая, с учетом того, что п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ охватывает данные квалифицирующие признаки, не влияет на правильность выводов суда о виновности осужденного. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает уточнить квалификацию действий ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ как покушение на тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в иное хранилище, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Кроме этого, в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. 

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности ФИО1 в инкриминированном преступлении суд сослался, в том числе, на показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО3 о фактических обстоятельствах преступления, ставших ему известными со слов ФИО1 и иного лица, дело в отношении которого приостановлено, при их задержании.

Между тем, по смыслу закона, следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от ДД.ММ.ГГГГ №-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Таким образом, следует признать, что суд, мотивируя свой вывод о виновности ФИО1, сослался, в том числе и на показания свидетеля 

<

данные изъяты> сотрудника полиции, которые в части воспроизведения сведений, полученных от ФИО1 и от лица, дело в отношении которого приостановлено, являются недопустимыми доказательствами.

При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению ссылка на показания свидетеля 

<

данные изъяты> в части обстоятельств совершенного преступления, ставших ему известными со слов указанных лиц.

Исключение ссылки на приведенное доказательство в указанной части не влияет на общий вывод о доказанности виновности ФИО1 в совершении инкриминированного преступления, поскольку он подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре и получившими надлежащую оценку.

Вопреки доводам жалобы адвоката, как видно из приговора, разрешая вопрос о наказании по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о личности осужденного, который ранее судим за совершение умышленных преступлений средней тяжести и тяжкого преступления к условной мере пресечения, по месту жительства характеризуется положительно, на учете в наркологическом диспансере не состоит, состоит на учете у врача-психиатра.

Вопреки доводам жалобы адвоката, суд не только учел признание осужденным вины, его раскаяние в содеянном, но и признал данные обстоятельства смягчающими наказание, в том числе и явку с повинной.

Оснований для признания иных обстоятельств смягчающими наказание, в том числе семейное положение осужденного, суд не усмотрел, что не противоречит требованиям ст. 60 и ст. 61 УК РФ, в соответствии с которыми признавать обстоятельствами, смягчающими наказание, иные, не указанные в законе, является правом, но не обязанностью суда.

Вопреки доводам жалобы адвоката, факт наличия малолетнего ребенка у гражданской супруги осужденного не свидетельствует о наличии оснований для признания у осужденного обстоятельства смягчающего наказание, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Оснований для применения положений, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст. 76.2 УК РФ, а также ст. 64 УК РФ, суд также не усмотрел. Мотивируя свои выводы в данной части, суд сослался на характер совершенного преступления, все данные о личности осужденного и обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления и которые можно было бы признать исключительными, суд не установил.

Оснований не согласиться с выводами суда не имеется, поскольку выводы суда в этой части отвечают принципам уголовного судопроизводства и целям наказания. 

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что назначенное осужденному ФИО1 наказание по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ соразмерно содеянному, является справедливым, поэтому оснований для его смягчения, в том числе путем применения положений, предусмотренных ст. 73 УК РФ, не имеется.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в связи с допущенными судом нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии со ст. ст. 297, 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания.

Согласно ч. 4 ст. 74 УК РФ, в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления небольшой или средней тяжести вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом.

По смыслу этого закона во взаимосвязи с разъяснениями, изложенными в п. 66 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», при решении вопроса о возможности отмены или сохранения условного осуждения в отношении лица, совершившего в период испытательного срока новое преступление небольшой или средней тяжести, необходимо учитывать характер и степень общественной опасности первого и второго преступлений, а также данные о личности осужденного и его поведении во время испытательного срока. При необходимости для выяснения таких данных в судебное заседание может быть вызван представитель органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного. Установив, что условно осужденный в период испытательного срока вел себя отрицательно, не выполнял возложенных на него обязанностей, нарушал общественный порядок и т.п., суд, в силу ч. 4 ст. 74 УК РФ, может отменить условное осуждение с мотивировкой принятого решения и назначить наказание по совокупности приговоров.

Вопреки указанным требованиям закона, установив, что ФИО1 совершил преступление средней тяжести, суд не проверял поведение осужденного во время испытательного срока, не выяснил, исполнял ли он обязанности, возложенные на него приговором суда, и в приговоре не мотивировал свое решение об отмене условного осуждения по приговорам от 20.04.2023г. и 05.09.2023г., не сославшись и на то, что он совершил преступление в период испытательного срока. 

При таких обстоятельствах допущенные судом нарушения являются существенными, повлиявшими на наказание, следовательно, и на исход дела, поэтому приговор суда в этой части следует изменить, и исключить указание суда об отмене в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ условного осуждения ФИО1 по приговору Новосибирского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и по приговору Кировского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и о назначении ему наказания по совокупности приговоров со ссылкой на ст. 70 УК РФ.

Поскольку наказание, назначенное указанными приговорами, не отбыто, его следует исполнять самостоятельно.

В связи с изложенным, согласно п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, отбывание лишения свободы осужденному следует назначить в колонии-поселении, как лицу, осужденному к лишению свободы за совершение умышленного преступления средней тяжести, ранее не отбывавшему лишение свободы.

Кроме того, согласно п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В связи с чем, срок наказания надлежит исчислять со дня вступления приговора в законную силу, в срок отбывания наказания следует зачесть время содержания ФИО1 под стражей с 25 июля 2024 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Несмотря на внесение изменений в приговор суда оснований для снижения наказания по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает, так как оно назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, соразмерно содеянному и с учетом всех конкретных обстоятельств дела.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора суда или внесение в него иных изменений, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л:

приговор Новосибирского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из приговора ссылку на показания свидетеля 

<

данные изъяты> в части обстоятельств, которые ему стали известны со слов ФИО1 и лица, дело в отношении которого приостановлено, в ходе беседы;

- уточнить описательно-мотивировочную часть приговора указав, что действия ФИО1 подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ как покушение на тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в иное хранилище, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;

- исключить указание суда об отмене в силу ч. 4 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору Новосибирского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и по приговору Кировского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и о назначении ФИО1 наказания по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ, и считать ФИО1 осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселения;

- приговор Новосибирского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, приговор Кировского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 исполнять самостоятельно;

- на основании п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть ФИО1 в срок лишения свободы время содержания под стражей с 25 июля 2024 года до вступления приговора в законную силу, то есть до 18 октября 2024 года, из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В остальной части этот же приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения. 

Апелляционное представление государственного обвинителя Волчок И.В. удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Першакова Д.В. удовлетворить частично. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий