судья Пронькин В.А. дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ДД.ММ.ГГГГ 

<

адрес>

Судебная коллегия по уголовным делам 

<

адрес>вого суда в составе:

председательствующего судьи ФИО15,

судей ФИО14 и Мальцевой Е.Н.,

при секретаре ФИО6, помощнике судьи 

<

адрес>вого суда ФИО7,

с участием прокурора ФИО8, адвоката ФИО10 в защиту осужденного ФИО1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя ФИО9, апелляционную жалобу адвоката ФИО10 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Буденновского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>-Балкарской АССР, зарегистрированный по месту жительства по адресу: 

<

адрес>, проживающий по адресу: 

<

адрес>, микрорайон 3, 

<

адрес>, несудимый,

осужден по ч. 4 ст.159 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года со штрафом в размере 250 000 рублей;

в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное основное наказание признано условным с установлением осужденному испытательного срока на 3 года и возложением на него обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; в течение испытательного срока возместить потерпевшей организации материальный вред, причиненный в результате преступления, в сумме 1 361 000 рублей;

указаны реквизиты перечисления штрафа;

мера пресечения в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде подписки о невыезде;

гражданский иск Буденновского межрайонного прокурора в интересах Территориального отдела 

<

адрес> администрации Буденновского муниципального округа 

<

адрес> удовлетворен частично, постановлено взыскать с осужденного с ФИО1 в пользу Территориального отдела 

<

адрес> администрации Буденновского муниципального округа 

<

адрес> 1 361 000 рублей в счет возмещения материального вреда, причиненного преступлением;

для обеспечения исполнения приговора в части возмещения материального вреда и уплаты дополнительного наказания в виде штрафа сохранены аресты, наложенные на имущество ФИО1: транспортное средство «КО-440-3», государственный регистрационный знак 

<

***>, VIN-№; транспортное средство «КО 440 З», государственный регистрационный знак 

<

***>, VIN-№; денежные счета, находящиеся на счетах во вкладах, открытых в АО «ФИО2», АО «ТБанк» ПАО «Сбербанк», ПАО «Промсвязьбанк», ПАО коммерческий ФИО2 «Центр-инвест» и АО «Альфа-ФИО2»;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи ФИО14, изложившего кратко содержание приговора, существо апелляционных представления и жалобы, выступления сторон по доводам представления и жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, ФИО1 признан виновным в том, что, он, будучи исполнительным директором ООО «Горзеленстрой», совершил с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> края при исполнении муниципального контракта, заключенного между администрацией 

<

адрес> края и ООО «Горзеленстрой», хищение путем обмана денежных средств бюджета 

<

адрес>, распорядителем которых является администрация 

<

адрес>, в сумме 3 550 149 рублей, лицом с использованием своего служебного положения и в особо крупном размере.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО9, считает приговор незаконным и необоснованным, указывая на следующее

назначая ФИО1 лишение свободы с применением ст. 73 УК РФ, суд не привел мотивы того, какие данные о личности осужденного и как частичное возмещение вреда, явно несоразмерное причиненному вреду, настолько существенно уменьшают общественную опасность совершенного осужденным преступления, что является основанием для назначения условного осуждения. Применение к ФИО1 положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении не будет соответствовать предупреждению совершения тем правонарушений;

суд придал чрезмерное значение смягчающим обстоятельствам, а именно наличию малолетнего ребенка и принятию мер по частичному возмещению имущественного ущерба в сумме 2 189 049 рублей;

суд не учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, поскольку совершенное деяние не только относится к категории тяжких, но и имеет коррупционный характер, муниципальному образованию 

<

адрес> причинен ущерб на сумму 3 550 149 рублей;

на момент постановления приговора ребенок осужденного достигла возраста 14 лет, в силу чего указание суда в установочной части на наличие у ФИО1 малолетнего ребенка является неверным;

по месту жительства и работы осужденный характеризуется положительно, однако суд не принял данные характеристики в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного;

просит приговор изменить:

- в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, положительные характеристики осужденного по месту жительства и предыдущей работы;

- указать в установочной части приговора о наличии на иждивении у ФИО1 несовершеннолетнего ребенка;

- назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет со штрафом в размере 300 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО10 считает приговор незаконным и необоснованным, приводит следующие доводы:

исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства не являются в целом достаточными для решения вопроса о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Ни один из свидетелей, чьи показания приведены в приговоре, не указал на ФИО1, как на лицо, совершившее преступление;

преступные действия ФИО1 в приговоре не конкретизированы, не описан обман как способ совершения преступления. Не раскрыт обязательный признак хищения, а именно корыстный мотив обвиняемого, не описан способ распоряжения похищенным, не указано, в чем именно заключался преступный умысел ФИО1, какие именно функции выполнял ФИО1 по организации работ и каким образом тот использовал свое служебное положение при совершении преступления;

муниципальный контракт (далее - контракт) между администрацией 

<

адрес> края и ООО «Горзеленстрой» касался выполнения работ по благоустройству территории парка им. ФИО11 в 

<

адрес> для обеспечения муниципальных нужд. Согласно положениям контракта подрядчик (ООО «Горзеленстрой») был обязан выполнить и сдать результаты работ. При этом работы подлежали выполнению в соответствии с дизайн-проектом, сметной документаций и другими условиями контракта;

относительно применения иного резинового покрытия при выполнении работ по контракту следует отметить, что в соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие требования, предъявляемые к ним и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете;

пунктами 37-38 ЛСР № к контракту предусмотрено устройство покрытия бесшовного пористого водопроницаемого для детских игровых площадок «Мастерфайбр» цветного в один цвет, толщиной 10 мм, площадью 1047 кв. м;

анализируя приложение № к контракту, где должны содержаться требования к работам, видно, что там содержатся только общие сведения и никаких конкретных действий к работам не предъявляется. Согласно п. 5 приложения № во всех случаях указания в документации об электронном аукционе на товарные знаки товаров (материалов), указанные товарные знаки следует читать в сопровождении слов «или эквивалент». В п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона ДД.ММ.ГГГГ №-Ф3 раскрывается, что значит «или эквивалент», – это возможность использовать или поставить аналогичный по свойствам продукт других производителей. Контракт не содержит сведений о свойствах бесшовного покрытия. В таком случае единственными требованиями, которым должно отвечать это покрытие, являются требования, указанные в дизайн-проекте, ГОСТах, СНиПах, ВСН, других нормативных документах. В дизайн-проекте указано только «резиновое покрытие», а назначение – для детских площадок;

по данным ООО «Мастерфайбр» толщины покрытия в 10 мм, как предусмотрено сметой, недостаточно для соответствия требованиям безопасности детских и игровых площадок. Таким образом, предусмотренное сметой покрытие, толщиной 10 мм, не соответствует ФИО18 52169-2012, ФИО18 ЕН 1177-2013 в части ударопоглощающих свойств при критической высоте падения, имеющихся на площадке;

ООО «Горзеленстрой» применил на объекте эквивалент покрытия, предусмотренного сметой торговой ФИО4 «Мастерфайбр», а именно покрытие ТОРНАДО ПРАКТИК/ТОРНАДО КОЛОР производителя HUNTSMAN, что подтверждается проведенным в рамках гражданского дела экспертным исследованием от ДД.ММ.ГГГГ №-Э. Согласно заключению экспертов фактически уложенное покрытие, толщиной до 150 мм, идентично по составу покрытию ТОРНАДО ПРАКТИК/ТОРНАДО КОЛОР производителя HUNTSMAN. Данное покрытие соответствует требованиям безопасности. Проведенным в рамках гражданского дела экспертным исследованием установлено, что предусмотренное сметой резиновое покрытие торговой ФИО4 «Мастерфайбр», толщиной 10 мм, не обеспечивает требования безопасности, предъявляемые к ударопоглощающим покрытиям детских площадок, и не может применяться для детской площадки с оборудованием, имеющим критическую высоту падения более 1 м;

таким образом, в целях соблюдения условий муниципального контракта на объекте было применено покрытие соответствующее ФИО18 52169-2012, а именно ТОРНАДО ПРАКТИК, толщина которого доходит до 15 мм, что даже больше рекомендуемых производителем;

однако суд необоснованно пришел к выводу о том, что примененное резиновое покрытие ТОРНАДО ПРАКТИК/ТОРНАДО КОЛОР производителя HUNTSMAN не является эквивалентом резиновому покрытию торговой ФИО4 «Мастерфайбр», толщиной 10 мм. Суд необоснованно сослался на низкое качество резинового покрытия ТОРНАДО ПРАКТИК/ТОРНАДО КОЛОР производителя HUNTSMAN, исходя из состояния покрытия, которое было установлено ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра. Эти данные не могут учитываться при вынесении приговора, так как осмотр проведен за пределами гарантийного срока использования примененного материала без выяснения причин образования повреждений;

кроме того, в ходе судебного разбирательства установлено, что ФИО1 не организовывал изготовление актов о приемке выполненных работ, а этим занимались сотрудники ООО «Горзеленстрой». В суде свидетель Свидетель №9 пояснил, что акты о приемке выполненных работ составлялись им лично, сведения о том, что уложено покрытие «Мастерфайбр», вносились им самостоятельно, а от ФИО1 указаний не поступало. Более того, из показаний ФИО1 следует, что в момент подписания актов он не обратил внимания, что в актах было указано покрытие «Мастефайбр». Суд оставил без внимания эти обстоятельства;

обосновывая наличие прямого умысла у ФИО1, суд указал на то, что ФИО1 достоверно знал, что не будет использоваться покрытие «Мастерфайбр», так как заключил договор с субподрядчиком ИП ФИО12, в котором была предусмотрена укладка другого материала. Указанным выводом суд расценил право подрядчика на использование аналогичного по свойствам продукта как способ совершения хищения, что недопустимо;

в приговоре не приведены доказательства того, что у ФИО1 до начала исполнения контракта возник умысел на хищение. В материалах дела отсутствуют объективные доказательства того, что ФИО1 с целью обмана еще до получения денежных средств имел умысел на хищение имущества;

вывод суда о том, что в соответствии с условиями Контракта должно быть устроено бесшовное пористое водопроницаемое покрытие для детских игровых площадок «Мастерфайбр», цветного в один цвет, толщиной 10 мм, площадью 1047 кв. м, основан на том, что именно такой материал указан в сметной части проектной документации. Между тем сметная документация необходима для установления начальной (максимальной) цены контракта и утрачивает свое значение для целей реализации контракта;

показания ФИО1 о том, что он, являясь директором ООО «Горзеленстрой», исполнял муниципальный контракт, желал его выполнить, выполнил и сдал работы в объеме и качестве, соответствующим условиям контракта, хищения не совершал, ничем не опровергнуты. Объективных и достоверных доказательств того, что работы выполнены некачественно и в неполном объеме, в обжалуемом приговоре не приведены, а, следовательно, указанный вывод суда является предположением;

в приговоре не приведено доказательств, что ФИО1 совершил хищение чужого имущества путем обмана, сознательно вводя в заблуждение относительно определенных обстоятельств;

субъективная сторона инкриминируемого ФИО1 преступления заключается в прямом умысле и корыстной цели. В содержание умысла входит намерение безвозмездно получить чужое имущество путем представления заведомо ложных и (или) недостоверных сведений. Как следует из описания преступного деяния, изложенного судом в приговоре, предметом хищения, в совершении которого обвиняется ФИО1, являются денежные средства, полученные тем по контракту. Однако в результате исполнения контракта были выполнены работы по благоустройству территории парка, что подтверждается актами ввода в эксплуатацию объектов;

таким образом, денежные средства выбыли из владения администрации 

<

адрес> не безвозмездно, что свидетельствует об отсутствии безвозмездности изъятия, являющейся обязательным признаком хищения, а потому, и об отсутствии в действиях ФИО1 состава преступления;

просит:

- приговор отменить и постановить оправдательный приговор, оправдав ФИО1 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления;

- признать за ФИО1 право на реабилитацию;

- гражданский иск оставить без удовлетворения;

- меры, принятые в обеспечение гражданского иска и возможной конфискации имущества, отменить.

В ходе апелляционного рассмотрения дела:

прокурор высказалась за изменение приговора по доводам представления, выступив против удовлетворения жалобы. При этом прокурор отметила, что довод представления о замене указания «малолетний ребенок» указанием «несовершеннолетний ребенок» касается замены во вводной части приговора;

адвокат, поддержав апелляционную жалобу, выступил против удовлетворения представления, дополнительно отметив следующее. Муниципальный контракт был исполнен. В ходе исполнения был использован иной материал, а именно резиновое покрытие на детской площадке, которое являлся эквивалентным. Суд указывает на разницу в химическом составе, при этом химическая экспертиза по уголовному делу не проведена. Эквивалент был уложен абсолютно обоснованно, поскольку были две причины невозможности укладки материала, указанного в смете. Во-1, были нарушены логистические цепочки поставок из-за пандемии в 2020 г., а потому невозможно было поставить данный материал на объект в сроки, отведенные для исполнения контракта. Во-2, материал, предусмотренный сметой, не отвечал требованиям ГОСТа для применения на детских площадках, поскольку был жесткий по своему составу и мог привести к определенному травматизму. В то же в акте о приемке выполненных работ была допущена ошибка. Расценка была указана та, которая была в смете, а потому появилась разница между стоимостью материала, который необходимо было применить, и стоимостью примененного материала. Сам ФИО1 к составлению акта выполненных работ и внесения в него сведений о примененном материале не имеет, так как руководитель предприятия занимался общими вопросами организации работ. В результате несогласованности действий технических сотрудников была допущена данная ошибка, которая была нивелирована возвращением разницы. Однако эта ошибка не является поводом того, чтобы считать, что действия ФИО1 совершены с прямым умыслом. Он (адвокат) не согласен с доводом представления о необоснованном применении ст. 73 УК РФ. ФИО1 вдовец, недавно у того скончалась супруга от онкологического заболевания, на иждивении находится несовершеннолетний ребенок, который совершенно недавно остался сиротой. А будет ли установлена справедливость в том случае, если ФИО1 будет отбывать лишение свободы на протяжении 6 лет, а ребенок будет помещен в детский дом? У ФИО1 осталась только престарелая мать, отец две недели назад скончался, получается, что ребенку больше не с кем оставаться, кроме престарелой бабушки. Баланс интересов соблюден, бюджет не пострадал, в итоге резиновое покрытие, которое было применено, по сей день используется муниципалитетом, и оно не изымалось. Каких-то доказательств того, что покрытие некачественное в уголовном деле не имеется, разница в стоимости этого имущества оплачена в бюджет.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия считает следующее.

Вопреки доводам стороны защиты выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, изложенных и надлежаще оцененных судом в приговоре.

Суд привел в приговоре показания представителя потерпевшего юридического лица, показания свидетелей, допрошенных в судебном заседании лиц, и оглашенные показания отдельных свидетелей, сослался на другие доказательства в обоснование своих выводов.

При этом суд в порядке ст. 87 УПК РФ подверг проверке доказательства путем их сопоставления друг с другом и в соответствии со ст. 88 УПК РФ дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и совокупности-достаточности для разрешения дела.

А потому, оценив доказательства, исследованные в судебном заседании, в их совокупности-достаточности, суд правильно признал ФИО1 виновными и квалифицировал его действий по ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, т.е. хищение чужого имущество путем обмана, совершенное лицом с использованием служебного положения и в особо крупном размере.

В приговоре дана оценка доводам в защиту подсудимого, с соблюдением требований п. 2 ст. 307 УПК РФ приведены мотивы, по которым суд отклонил эти доводы, признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Из показаний свидетеля Свидетель №11 следует, что с ним как с индивидуальным предпринимателем ООО «Горзеленстрой» заключило договор на выполнение работ по монтажу травмобезопасного полиуретанового покрытия голубого цвета, толщиной 15-16 мм, на объекте детская площадка по адресу: 

<

адрес>, площадью 1047 кв. м. За произведенные работы с учетом стоимости материалов он получил суммы тремя платежами в 544 440 рублей, 150 000 рублей и 666 660 рублей (общая стоимость работ с материалами составила 1 361 100 рублей). Он производил работы по укладке бесшовного покрытия по технологии с использованием резиновой крошки, полиуретанового связующего «Полипласт 1004» (от производителя «Ханстман») и пигмента синего и белого цветов (диоксид титана). Сертификаты качества на используемый им материал он представлял в ООО «Горзеленстрой», приложения к сертификату не было. Ему не известно, откуда ООО «Горзеленстрой» представило приложение к сертификату соответствия №ЕАЭС № на ударопоглощающее покрытие на основе резиновой крошки «Сендвич Мастерфайбр». Он в «Горзеленстрой» приложение не представлял и не заверял, покрытие «Мастерфайбр» не укладывал.

При этом судебная коллегия считает, что доводы стороны защиты о правомочности ООО «Горзеленстрой» производить замену покрытия на эквивалентное покрытие не могут быть признаны состоятельными.

При обстоятельствах, когда ФИО1 подписал документы об укладке покрытия, которое не соответствовало покрытию, фактически уложенному, и при этом выставил стоимость работ и материалов, отличную от стоимости работ и материалов, которые фактически были уложены, действия ФИО1 являются ничем иным как обманным завладением денежными средствами, выделяемыми на укладку покрытия детской площадки.

В этой связи утверждение стороны защиты о том, что уложенное покрытие ничем не хуже по качеству покрытия, определенного в смете к контракту, не имеет значения для выводов о виновности подсудимого.

Не относимы к вопросу о доказанности вины осужденного и доводы о том, что по делу не была произведена соответствующая химическая экспертиза.

Вопреки этим доводам, уже то, что ФИО1 подписал документы и представил их заказчику с указанием стоимости материала «Мастерфайбр» и работ на сумму 3 550 149 рублей, а оплатил субподрядчику стоимость работ и другого материала в размере 1 361 000 рублей, свидетельствует о его умысле на хищение денежных средств путем обмана.

Сами действия ФИО1 по заключению с индивидуальным предпринимателем ФИО19 договора субподряда и представление заказчику недостоверных сведений о стоимости работ и материалов на сумму 3 550 149 рублей являются подтверждением умысла ФИО1 на хищение, возникшего до начала выполнения работ по укладке покрытия детской площадки.

Вопреки жалобе в описании преступного деяния, признанного судом доказанным, отражены действия ФИО1 по обману, заключающиеся в подписании недостоверных сведений о стоимости работ и материалов, а судом соблюдены положения п. 1 ст. 307 УПК РФ.

Доводы же о неосведомленности ФИО1 относительно произведенных работ и фактического использования другого материала, а также о допущенной ошибке при составлении документов о произведенных работах и использованном материале не могут быть признаны состоятельными.

При этом выполнение сотрудниками ООО «Горзеленстрой», в том числе Свидетель №9 соответствующих работ, не опровергает умысел ФИО1 на хищение, который, используя свои служебные полномочия по подписанию актов выполненных работ, подписал документы с недостоверными сведениями для представления заказчику с целью получения оплаты за укладку покрытия.

Причем в силу взаимосвязанных положений ст. ст. 252, 389.19 и ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ судебная коллегия исходит из пределов прав суда апелляционной инстанции, рассматривая дело только в отношении ФИО1.

Вопреки доводам стороны защиты перечисление с банковского счета денежных средств, распорядителем которых являлась администрация 

<

адрес>, на счет ООО «Горзеленстрой» является подтверждением изъятия денежных средств у потерпевшего и окончания преступления.

При этом желание ФИО1 исполнить муниципальный контракт при обстоятельствах, когда им для представления на оплату работ подписаны документы, содержащие недостоверные сведения, не исключает доказанность в его действиях состава мошенничества.

Оценивая назначение судом первой инстанции наказания осужденному, судебная коллегия считает следующее.

Назначая наказание, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к умышленным тяжким преступлениям, личность виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Не установив отягчающих наказание обстоятельств, суд отнес к смягчающим обстоятельствам в соответствии:

с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетнего ребенка у виновного;

с ч. 2 ст. 61 УК РФ принятие мер по частичному (в сумме 2 189 049 рублей) возмещению ущерба, причиненного преступлением.

Принято во внимание, что ФИО1 не имеет судимости, является вдовцом, положительно характеризуется по месту жительства и месту предыдущей работы, на учетах врачей нарколога и психиатра не состоит.

Тем самым вопреки представлению суд учел положительные характеристики ФИО1, а положения ст. 61 УК РФ не предусматривают обязательное отнесение их к обстоятельствам, смягчающим наказание.

При этом в силу ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ суд апелляционной инстанции не входит в оценку законности признания судом первой инстанции обстоятельств, смягчающих наказание осужденного.

С учетом совокупности обстоятельств, влияющих на назначение наказания, суд с соблюдением ст. ст. 6, 43, 60 и 61 УК РФ справедливо назначил осужденному основное наказание в виде лишения свободы и дополнительное наказание в виде штрафа, приведя мотивы назначения штрафа.

Определяя размер штрафа в качестве дополнительного наказания, суд в соответствии с ч. 3 ст. 46 УК РФ учел тяжесть совершенного преступления, имущественное положение осужденного и его семьи, а также возможность получения осужденным заработной платы или иного дохода. В силу этого судебная коллегия считает размер штрафа справедливым.

Суд первой инстанции правильно не нашел оснований для применения к ФИО1 положений ст. 64 УК РФ, приводя мотивы такого решения.

Не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

При этом вопреки представлению, приняв во внимание данные о личности ФИО1, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, суд обоснованно применил положения ст. 73 УК РФ об условном осуждении с испытательным сроком и возложением обязанности.

Отклоняя в этой связи доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

При обстоятельствах, когда ФИО1 не имеет судимости, на его иждивении находится несовершеннолетний ребенок, воспитывающийся только отцом (осужденным), а осужденный возместил около 61% ущерба, причиненного в результате преступления, применение к нему ст. 73 УК РФ справедливо и отвечает положениям ст. ст. 6. 43 УК РФ.

Ч. 1 ст. 73 УК РФ предусматривает назначение условного осуждения при условии, если суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания.

Причем непризнание ФИО1 своей вины не является препятствием для назначения условного осуждения, поскольку непризнание вины является способом защиты обвиняемого, а это обстоятельство не подлежит учету при назначении наказания, так как ст. 63 УК РФ содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, в котором оно отсутствует.

В силу этого при принятии решения об условном осуждении судом первой инстанции соблюдены требования ч. 2 ст. 73 УК РФ.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, суд правомерно не усмотрел оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ,

Отсутствуют правовые основания для замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами в порядке ст. 53.1 УК РФ.

Решение суда по гражданскому иску и сохранению ареста, наложенного на имущество ФИО1, в приговоре мотивировано правильно со ссылками на нормы гражданского и уголовно-процессуального законов.

При такой оценке решения по гражданскому иску суд апелляционной инстанции, принимает во внимание положения ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Однако в приговор следует внести изменения, в том числе с учетом довода апелляционного представления.

Согласно п. 4 ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора указываются также фамилия, имя и отчество подсудимого, дата и место его рождения, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение и иные данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела.

Таким образом, по смыслу данной нормы во вводной части приговора приводятся сведения о семейном положении подсудимого на момент постановления приговора.

Правильно установив, что на иждивении ФИО1 находится его дочь, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, которая на момент постановления приговора ДД.ММ.ГГГГ достигла 14 лет, суд необоснованно указал во вводной части приговора на ФИО1 как на имеющего малолетнего ребенка.

Обоснованно назначив ФИО1 в соответствии со ст. 73 УК РФ условное осуждение, суд, тем не менее, при возложении на осужденного обязанностей допустил неправильное применение уголовного закона.

Суд возложил на ФИО1 также обязанность в течение испытательного срока возместить потерпевшей организации материальный вред, причиненный в результате преступления, в сумме 1 361 000 рублей.

Ч. 5 ст. 73 УК РФ предусматривает перечень обязанностей, которые могут быть возложены на осужденного в период испытательного срока. При этом согласно данной норме суд может возложить на условно осужденного исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению.

Согласно п. 61 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» суд вправе возложить на осужденного обязанность в установленный судом срок загладить вред, причиненный преступлением.

В то же время, по смыслу закона, это не касается ситуации, когда по итогам судебного разбирательства по уголовному делу выносится решение по гражданскому иску о взыскании денежной суммы с виновного в счет возмещения ущерба, причиненного в результате преступления.

Кроме того, принятие в приговоре решения по иску переводит вопрос возмещения вреда, причиненного преступлением, в размере, определенном решением суда, в правовой институт исполнительного производства.

Вопрос же об уклонении осужденного от возмещения вреда (полностью или частично), причиненного преступлением, в размере, определенном решением суда, разрешается в соответствии с ч. ч. 2 и 2.1 ст. 74 УК РФ.

Названные несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение уголовно-процессуального закона и требований Общей части УК РФ влекут в силу п.п. 1,2 3 ст. 389.15, п.п. 1, 2 ст. 389.16, ч. 1 ст. 389.17 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ внесение соответствующих изменений в приговор.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Буденновского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

во вводной части указание «имеющего малолетнего ребенка» заменить указанием «имеющего несовершеннолетнего ребенка»;

в резолютивной части из числа обязанностей исключить обязанность «в течение испытательного срока возместить потерпевшей организации материальный вред, причиненный в результате преступления, в сумме 1 361 000 рублей».

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями главы 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подаются непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Мотивированное решение составлено ДД.ММ.ГГГГ

Председательствующий ФИО15

Судьи ФИО14

Е.Н. Мальцева