1 инстанция: **

Апелляция: **

** 44У-10 /2019 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ТЫВА

г. Кызыл 21 марта 2019 года

Президиум Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Орешкова Э.В.,

членов президиума Канзая А.А. и Шиирипей Г.Н.,

при секретаре Ондаре Н.В.

рассмотрел кассационное представление прокурора Республики Тыва Боровкова А.Н. о пересмотре приговора Кызылского городского суда Республики Тыва от 5 октября 2018 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 13 декабря 2018 года, которым

ФИО1, **,

осужден по ч.3 ст. 327 УК РФ к 320 часам обязательных работ, ч.3 ст. 327 УК РФ к 320 часам обязательных работ, согласно ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к 360 часам обязательных работ. На основании п. 1 и 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года № 6576-6 «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» ФИО1 освобожден от наказания со снятием судимости.

Исковое заявление прокурора Республики Тыва о взыскании с ФИО1 в пользу бюджета Республики Тыва в лице Министерства финансов Республики Тыва ** рублей и ** рублей в счет возмещения ущерба, причиненного преступлениями, оставлено без рассмотрения с сохранением за гражданским истцом права предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства.

Арест, наложенный постановлением Кызылского городского суда Республики Тыва от 5 октября 2016 года на имущество ФИО1 в виде автомобиля стоимостью ** рублей, отменен.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 13 декабря 2018 года приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 5 октября 2018 года изменен:

- ФИО1 освобожден от наказания на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

В остальной части приговор оставлен без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.

В кассационном представлении прокурор республики Боровков А.Н. просит отменить судебные решения в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов повлиявших на исход дела.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Тыва Ондар Е.К., мнение заместителя прокурора Республики Тыва Монгуш О.Ю., поддержавшей доводы кассационного представления об отмене судебных решений и передаче уголовного дела на новое судебное рассмотрение, выступления осужденного ФИО1 и его защитников Котовщикова А.В. и Монге Ш. Р. полагавших состоявшиеся судебные решения неподлежащими изменению, президиум

УСТАНОВИЛ:

В кассационном представлении прокурор просит отменить состоявшиеся судебные решения в связи с незаконностью и необоснованностью вследствие допущенных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов повлиявших на исход дела. В обоснование представления указывается, что органом предварительного следствия ФИО1 обвинялся в совершении мошенничества с использованием своего служебного положения в особо крупном размере. ФИО1 заключил договоры субподряда на выполнение аварийно-восстановительных работ на объектах социального и культурного значения республиканской и муниципальной собственности в ** от ** года ** и от ** года **. ФИО1 умышленно на основании договора субподряда от ** года ** в период времени с ** года по ** года с использованием своего служебного положения, не исполнив аварийно-восстановительные работы, предусмотренные договором субподряда подписал и предоставил ГБУ РТ «УКС» несоответствующие действительности акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 по 6 объектам республиканской собственности Тандинского района Республики Тыва. В результате ФИО1 похитил ** рублей причинив материальный ущерб в особо крупном размере Министерству финансов Республики Тыва. Кроме того, в период времени с ** года по ** года ФИО1 на основании договора субподряда от ** года ** на выполнение аварийно-восстановительных работ на объектах социального и культурного значения муниципальной собственности **, с использованием своего служебного положения не исполнив аварийно-восстановительные работы, предусмотренные договором субподряда, подписал и предоставил ГБУ ** несоответствующие действительности акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. В результате он похитил денежные средства, причинив материальный ущерб Министерству финансов Республики Тыва, в сумме ** рублей. Однако переквалификацию действий ФИО1 судом на ч. 3 ст. 327 УК РФ по двум эпизодам, считает неправильным. Выводы судов первой и апелляционной инстанций, об отсутствии умысла на мошенничество и о переквалификации действий ФИО1, прокурор считает неверным, поскольку стороной обвинения были представлены достаточные доказательства виновности ФИО1 в совершении мошенничества, которым судами не дана надлежащая оценка. Из показаний работников ГБУ ** акты формы КС-2 и справки формы КС-3 подписаны по инициативе ФИО2 В этой связи прокурор полагает, что ФИО1, хотя и выполнил по договору на некоторых объектах часть работ, однако заведомо не намеревался исполнять указанные в договорах работы. Также об отсутствии у ФИО1 намерения исполнить условия договоров субподряда свидетельствуют слабая материально-техническая база и отсутствие работников - строителей, что подтверждается показаниями свидетелей - руководителей муниципальных учреждений, чьих сотрудников он привлекал к выполнению аварийно-восстановительных работ и не производил им оплату за выполненные работы. Кроме того, по мнению прокурора, умысел осужденного на мошенничество доказан, поскольку им выполнялись работы, не предусмотренные сметной документацией, т.е. он создавал видимость исполнения обязательств по договорам субподряда. Считает, что на момент подачи заявки и подписания контракта ФИО1 осознавал, что не имеет реальной возможности исполнить обязательства. Из представленных суду доказательств его умысел изначально был направлен на использование денежных средств на свои нужды. Также суды не приняли во внимание, что обязательства, предусмотренные договорами, не выполнены, республиканские и муниципальные объекты **, на которых необходимо было провести аварийно-восстановительные работы, остаются аварийно-опасными до настоящего времени. Таким образом, просит отменить приговор и апелляционное определение, а уголовное дело передать на новое рассмотрение в Кызылский городской суд Республики Тыва.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора республики, выслушав стороны, президиум находит судебные решения подлежащими отмене по следующим основаниям.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления, суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается судебный акт, соответствующий требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона, содержащий основанные на материалах дела выводы суда по обстоятельствам, относящимся к предмету доказывания.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий его совершения.

Вышеуказанные требования закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении ФИО1 нарушены.

Так, приговором суда ФИО1 признан виновным за использование заведомо подложных документов по двум эпизодам.

Из материалов уголовного дела видно, что органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ и ч. 4 ст. 159 УК РФ, то есть в мошенничестве с использованием своего служебного положения в особо крупном размере.

В рамках исполнения постановления Правительства от 31 декабря 2013 года №782 «Об утверждении сметных расчетов по объектам, подлежащим к выполнению аварийно-восстановительных работ, финансируемых за счет средств, выделенных в 2012 году Правительству Республики Тыва из резервного фонда Правительства Российской Федерации по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и последствий стихийных бедствий» и в соответствии с государственным контрактом от ** года № ** на проведение аварийно-восстановительных работ после землетрясения, куда включены объекты социального и культурного значения **, ФИО1, обладающий организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями и наделенный управленческими функциями в коммерческой организации – ООО «**» ** года заключил с генеральным подрядчиком – ГБУ ** в лице начальника С. договор субподряда №** на выполнение аварийно-восстановительных работ на объектах социального и культурного значения республиканской собственности в ** и № ** на выполнение аварийно-восстановительных работ на объектах социального и культурного значения муниципальной собственности **.

ФИО1 умышленно с использованием своего служебного положения в период времени с ** года по ** года, не исполнив аварийно-восстановительные работы согласно договору субподряда от ** года №**, подписал и предоставил ГБУ ** несоответствующие действительности акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 по 6 объектам республиканской собственности **. В результате своих действий ФИО1 похитил ** рублей, причинив материальный ущерб в особо крупном размере Министерству финансов Республики Тыва.

Кроме того, в период времени с ** года по ** года, ФИО1 умышленно с использованием своего служебного положения, не исполнив аварийно-восстановительные работы, предусмотренные договором субподряда от ** года №** на выполнение аварийно-восстановительных работ на объектах социального и культурного значения муниципальной собственности **, подписал и предоставил ГБУ ** несоответствующие действительности акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. В результате своих действий он похитил ** рублей, причинив материальный ущерб в особо крупном размере Министерству финансов Республики Тыва.

Суд, рассмотрев уголовное дело в отношении ФИО1 признал его виновным и осудил за использование заведомо подложных документов по ч.3 ст. 327 УК РФ и по ч.3 ст. 327 УК РФ. Суд обосновал свои выводы тем, что субъективная сторона предъявленных ФИО1 обвинений в совершении мошенничества не доказана, поскольку им частично выполнялись работы по договору и это доказывает то, что у него изначально не было умысла на хищение денежных средств.

С выводами суда в части квалификации действий ФИО1 согласился и суд апелляционной инстанции.

Вместе с тем описательно-мотивировочная часть приговора не содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, в частности, суд не изложил, в чем конкретно заключались действия ФИО1, связанные с использованием подложного документа. 

В описательной части приговора указано, что в результате незаконных действий ФИО1 на основании подписанных им не соответствующих действительности актов формы КС-2 и справок формы КС-3 генеральный подрядчик - ГБУ ** перечислил ООО «**» денежные средства согласно договору субподряда № ** от ** года на сумму ** руб. и на основании договора субподряда № ** от ** года на сумму **. 

Таким образом, описание преступного деяния, изложенное судом в приговоре, не позволяет судить о том, к чему привело использование заведомо подложного документа, с какой целью перечислена такая сумма денег и как использовал ФИО1 эти денежные средства.

Объективную сторону ч. 3 ст. 327 УК РФ образует использование заведомо подложного документа по назначению, т.е. его предъявление, вручение, передача и совершение иных подобных действий для незаконного получения прав или освобождения от обязанностей.

Использование заведомо подложного документа с целью скрыть или облегчить выполнение другого преступления не требует дополнительной квалификации, если оно является объективным признаком, в частности составляет обманный способ совершения другого преступления.

Субъектом преступления по сложившейся судебной практике в ч. 3 ст. 327 УК РФ является лицо, не являющееся изготовителем подложного документа. Между тем по данному делу ФИО1 сам предоставил заведомо ложные сведения о выполнении работ по контракту и сам же подписывал акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Судом апелляционной инстанции на эти нарушения не обращено внимание. Также судами не проверены доводы стороны обвинения, озвученные в суде и изложенные в апелляционном представлении, о наличии умысла ФИО1 на совершение хищения перечисленных ему денежных средств.

Так, в соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» в случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него. О наличии такого умысла могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнить обязательство в соответствии с условиями договора, использование лицом при заключении договора поддельных документов.

Органами следствия и судами установлено, что ФИО1 осознавая, что поступление на счет ООО «**» денежных средств, в счет оплаты государственного контракта, возможно только при подписании заказчиком и генеральным подрядчиком подтверждающих документов о выполнении аварийно-восстановительных работ, умышленно, достоверно зная, что в акты включены фактически невыполненные, несоответствующие действительности работы, подтвердил факты выполнения им работ, подписал и предоставил акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанные заказчиком – ГКУ **, генеральным подрядчиком – ГБУ **.

Из материалов дела и свидетельских показаний руководителей муниципальных учреждений видно, что ФИО1 изначально не обладал возможностью исполнить условия договоров субподряда на выполнение аварийно-восстановительных работ из-за слабой материально-технической базы, отсутствия штатной численности рабочих, возглавляемого им ООО «**». В частности, из показаний директора сельского клуба с. ** О. следует, что у ФИО1 не было рабочих для выполнения аварийно-восстановительных работ, привлекались работники клуба, которым ФИО1 не оплатил за работу. Директор ** Б. показала, что по просьбе ФИО1 на объекте работы выполняли жители с. **, предусмотренные сметой аварийно-восстановительные работы не были выполнены.

Согласно заключению эксперта №** ** от ** года фактически выполненные ООО «**» работы на объектах не соответствуют работам, указанным в технических заданиях государственного контракта № ** и муниципального контракта № **. 

Суды, придя к выводу, что ФИО1 по некоторым объектам производил работы, между тем не установили в какой части предусмотренные государственным контрактом и договором субподряда работы он выполнил, и сколько было освоено денежных средств, выделенных на эти цели.

Кроме того, органами следствия и судом установлено, что ФИО1 переводил денежные средства, полученные по подложным документам, согласно договору уступки прав требования (цессии), на расчетный счет ООО ТД «**» в лице Г. 

По показаниям самого ФИО1 учредителем ООО «**» является его мать Г., но фактически делами общества управлял он сам. Указанные обстоятельства остались без должной оценки суда.

Таким образом, выводы судов об отсутствии умысла на мошенничество у ФИО1 и о переквалификации его действий на использование заведомо подложного документа преждевременны и ставят под сомнение законность и обоснованность судебных решений. 

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, президиум находит доводы кассационного представления обоснованными, приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1, в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, подлежащими отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе.

На основании изложенного и руководствуясь стст.401.14-401.16 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационное представление прокурора Республики Тыва Боровкова А.Н. удовлетворить.

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 5 октября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 13 декабря 2018 года отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий