дело № 12-232/2018

РЕШЕНИЕ

25 декабря 2018 года г. Оренбург

Судья Оренбургского областного суда Матыцина Е.И., при секретаре Шишко Е.И., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу защитника общества с ограниченной ответственностью «Инвест Гарант» - Мелякина М.Ю. на постановление судьи Ленинского районного суда г. Оренбурга от 08 октября 2018 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ООО «Инвест Гарант»,

установил:

постановлением судьи Ленинского районного суда г. Оренбурга от 08 октября 2018 года Общество с ограниченной ответственностью «Инвест Гарант» (далее ООО «Инвест Гарант», общество) признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) и подвергнуто наказанию в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

В жалобе, поданной в Оренбургский областной суд, защитник ООО «Инвест Гарант» Мелякин М.Ю., просит об отмене судебного постановления, приводя доводы его незаконности. 

ООО «Инвест Гарант», законный представитель и защитник общества о дате, месте и времени рассмотрения дела были извещены надлежащим образом. От законного представителя общества - генерального директора ФИО поступило заявление о рассмотрении жалобы 25 декабря 2018 года в отсутствии законного представителя и защитника общества.

Ранее, принимая участие в судебном разбирательстве, 18 декабря 2018 года, защитник ООО «Инвест Гарант» Мелякин М.Ю. доводы жалобы поддержал и дополнительно пояснил, что на основании распоряжения МИФНС №49 по г.Москве проведена проверка юридического лица - ООО «Инвест Гарант». 29 декабря 2017 года составлен акт проверки, однако в отношении общества 12 декабря 2017 года был составлен еще один акт проверки, неуполномоченным органом. На основании акта составленного ИФНС по Ленинскому району г. Оренбурга вынесено определение о возбуждении дела и проведении административного расследования от 13 декабря 2017 года. Вместе с тем проверка окончена составлением сводного акта проверки МИ ФНС №49 по г. Москве только 29 декабря 2017 года. В акте проверки не вменено нарушение п. «ж» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утв. Постановлением Правительства РФ от 26 декабря 2011 года №1130. При привлечении к административной ответственности суд не учел положения п.п. «г» п. 8 Положения о лицензировании, в котором разъяснено, что лицензиат в целях безопасности указывает сведения, подтверждающие наличие в штате сотрудников, обеспечивающих личную безопасность, подтверждение оборудования системой тревожной сигнализации. Указание о необходимости нахождения тревожной кнопки только в игорном зале не имеется. В законе определено, что необходимо наличие кнопки тревожной сигнализации, прибытие группы быстрого реагирования, указанные лицензионные требования выполнены. Договор на охрану заключен и является действующим, по нему производится оплата. Указанный договор в 2015 году не расторгался. 

Просил суд производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава правонарушения в действиях общества и наличием процессуальных нарушений при проведении проверки. 

Должностные лица административного органа - ФИО1, ФИО2, ФИО3 в судебном разбирательстве просили постановление оставить без изменения, а жалобу ООО «Инвест Гарант» без удовлетворения, ссылаясь на установление в результате проверки нарушений лицензионных требований по п. «ж» постановления Правительства РФ от 26 декабря 2011 года № 1130 в части необеспечения безопасности участников азартных игр и иных посетителей игорного заведения и работников, поскольку кнопка тревожной сигнализации была установлена в помещении кассира, доступ к ней посетителей игорного заведения не имеется, что не обеспечивает личную безопасность посетителей. Договор № 305 от 16 января 2013 года об оказании услуг по охране объекта расторгнут 01 апреля 2015 года. Проверка ООО «Инвест-Гарант» по адресу: г(адрес) проводилась на основании распоряжения МИФНС № 49 по г. Москве, проверка окончена составлением акта 12 декабря 2017 года, 13 декабря 2017 года вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, так как в качестве свидетелей необходимо было допросить сотрудников – кассиров, по (адрес). По результатам проверки выдано предписание, которое исполнено ООО «Инвест-Гарант». 

Изучение материалов дела об административном правонарушении и доводов жалобы свидетельствует о наличии оснований для удовлетворения данной жалобы. 

Исходя из требований ст. 30.6 КоАП РФ при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверка законности и обоснованности привлечения к административной ответственности должна осуществляться судьей, вышестоящим должностным лицом в полном объеме, что предполагает, в числе прочего, проверку достоверности самого факта правонарушения, виновности лица, его совершившего, иных имеющих значение для дела обстоятельств не только по материалам, находящимся в деле, но и с учетом дополнительно представленных доказательств и с возможностью выйти за пределы доводов жалобы заявителя. 

Частью 4 ст. 14.1.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

На основании ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2016 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - ФЗ № 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно п. 7 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 № 1130 (далее Положение) осуществление лицензируемого вида деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. 

При этом грубым нарушением является невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктом «ж» п. 4 настоящего Положения, повлекшее за собой последствия, предусмотренные ч. 11 ст. 19 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», либо одного из требований, предусмотренных подпунктом «а» (в части, касающейся требований, установленных частью 3 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона) и подпунктами «б», «г», «е», «и» - «л» и «н» пункта 4 настоящего Положения.

Как следует из материалов дела нарушение ООО «Инвест Гарант» требований п.п. «ж» п.4 Положения, в части не обеспечения личной безопасности участников азартных игр, иных посетителей игорного заведения и работников организатора азартных игр во время их нахождения в игорном заведении, а также нарушении п.п. «з» пункта 4 Положения, выразившееся в нарушении ч.5 ст.6 ФЗ от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ, пункта 3 Правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утв. Постановлением Правительства РФ от 10 июля 2007 года №441, пунктов 2,4 указания Банка России от 07 октября 2013 №3073-у, а именно осуществление выплаты участникам азартных игр выигрышей, за счет наличных денег поступивших в кассу обособленного подразделения при приеме от участников азартных игр ставок, а не с банковского счета послужило основанием для составления протокола по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Инвест Гарант» по ч.4 ст. 14.1.1 КоАП РФ. 

Постановлением судьи Ленинского районного суда от 08 октября 2018 года из объема вмененного обществу нарушения исключено нарушение п. «з» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 года № 1130.

ООО «Инвест-Гарант» признано виновным в совершении административного нарушения предусмотренного ч.4 ст. 14.1.1 КоАП РФ в части нарушения п.п. «ж» ч. 4 Положения, а именно в не обеспечении личной безопасности участников азартных игр, иных посетителей игорного заведения и работников организатора азартных игр во время их нахождения в игорном заведении.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 КоАП РФ).

Как усматривается из материалов дела на основании распоряжения МИФНС России №49 по г. Москве от 18 октября 2017 года № 59 проведена проверка юридического лица - ООО «Инвест Гарант», расположенного по адресу: (адрес). 

Указанным распоряжением назначены должностные лица ИФНС по Ленинскому району г. Оренбурга, уполномоченные на проведение проверки по месту осуществления лицензионной деятельности ООО «Инвест Гарант».

Дополнительным распоряжением МИФНС №49 от 23 ноября 2017 года №59/2 установлен срок проведения проверки - 50 часов с 24 октября 2017 года по 24 января 2018 года.

В рассматриваемом случае проверка юридического лица ООО «Инвест Гарант» окончена составлением МИФНС №49 по г. Москве сводного акта проверки 29 декабря 2017 года, на основании предоставленных сведений проверки обособленных подразделений должностными лицами, проводившими проверку, в том числе ИФНС по Ленинскому району г. Оренбурга. 

Как следует из акта проверки ООО «Инвест Гарант» от 29 декабря 2017 года в действиях ООО «Инвест Гарант» выявлено нарушение лицензионных требований, предусмотренных п.п. «ж» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утв. Постановлением Правительства РФ от 26 декабря 2011 года №1130 в обособленном подразделении общества по адресу: г(адрес) (стр. 65 акта проверки). 

В то время как в разделе акта проверки – выводы об установлении нарушений лицензионных требований юридическим лицом ООО «Инвест Гарант» лицензионных требований, нарушений предусмотренных п.п. «ж» пункта 4 Положения от 26 декабря 2011 года №1130 не вменено (стр. 221 акта проверки). 

Как следует из вышеуказанного распоряжения МИ ФНС №49 от 18 октября 2017 года проверка в отношении ООО «Инвест Гарант» проводилась в целях выполнения ежегодного плана проведения проверок юридических лиц и предпринимателей на 2017 год. 

Уполномоченным на проведение проверки сотрудникам ИФНС по Ленинскому району г. Оренбурга согласно п. 11 вышеуказанного распоряжения в период проведения проверки необходимо провести контрольные мероприятия согласно целей проверки. 

В соответствии с ч. 1 ст. 16 ФЗ от 26 декабря 2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Закон № 294-ФЗ) результаты проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля оформляются актом проверки.

Проверка заканчивается составлением акта.

При наличии предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ повода к возбуждению дела об административном правонарушении в случае, если достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, обнаружены должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, в ходе проведения проверки при осуществлении государственного контроля (надзора) или муниципального контроля, дело об административном правонарушении может быть возбуждено только после оформления акта о проведении такой проверки.

Из содержания примечания к ст. 28.1 КоАП РФ следует, что до оформления акта о проведении указанной проверки дело может быть возбуждено только в случае необходимости применения меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде временного запрета деятельности.

Таким образом, при осуществлении государственного контроля (надзора) или муниципального контроля акт о проведении проверки является необходимым условием для возбуждения дела об административном правонарушении в соответствии с требованиями ст. 28.1 КоАП РФ.

Пунктом п.п. 4 части 4 ст. 28.1 КоАП РФ предусмотрено, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, предусмотренного ст. 28.7 КоАП РФ.

Дело об административном правонарушении в отношении ООО «Инвест Гарант» по ч.4 ст. 14.1.1 КоАП РФ возбужденно заместителем начальника отдела выездных проверок №2 ИФНС по Ленинскому району определением о возбуждении дела и проведении административного расследования 13 декабря 2017 года, то есть до окончания проверки ООО «Инвест Гарант» и составления акта проверки юридического лица 29 декабря 2017 года. (том 1, л.д. 109).

Определением от 12 января 2018 года, то есть после составления акта проверки от 29 декабря 2017 года и окончания проверки, срок проведения административного расследования продлен (том 1, л.д.115,117 ).

Таким образом, уже после окончания проверки 29 декабря 2017 года должностным лицом административного органа проводились мероприятия по контролю - допрашивались работники ООО «Инвест Гарант» (том 1 л.д.119-122, л.д. 124-127). 

Вопреки доводам представителя ИФНС по Ленинскому району г. Оренбурга, в данном случае составленный акт проверки ИФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга обособленного подразделения ООО «Инвест Гарант», расположенного по (адрес) от 12 декабря 2017 года, не может являться актом окончания проверки самого юридического лица, поскольку проверка является оконченной с момента составления сводного акта проверки ООО «Инвест Гарант», то есть 29 декабря 2017 года на основании представленных результатов проверки обособленных подразделений должностными лицами инспекции. 

Иные доводы о том, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено в связи с непосредственным обнаружением должностным лицом ИНФС по Ленинскому району г. Оренбурга правонарушения по месту нахождения обособленного подразделения ООО «Инвест Гарант» в соответствии с п.1 ст. 28.1 КоАП РФ отклоняются, поскольку в ходе рассмотрения дела достоверно установлено, что в отношении общества проводилась выездная плановая проверка на основании распоряжения МИ ФНС №49 по г. Москве по соблюдению п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утв. Постановлением Правительства РФ от 26 декабря 2011 года №1130. 

Вопреки доводам должностного лица административного органа документы, свидетельствующие о наличии нарушений, послуживших основанием для привлечения ООО «Инвест Гарант» к административной ответственности, получены должностным лицом в рамках проведения плановой выездной проверки МИ ФНС №49 по г. Москве в рамках закона № 294-ФЗ, а не в рамках административного расследования. 

Таким образом, в данном случае дело возбуждено должностным лицом до оформления акта проверки от 29 декабря 2017 года без применения при этом мер обеспечения производства в виде временного запрета деятельности, после окончания проверки проводились контрольные мероприятия. 

Согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

В силу положений ч. 1 и 4 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Следовательно, по делу существенно нарушен порядок привлечения лица к административной ответственности, протокол об административном правонарушении не может являться допустимым доказательством виновности ООО «Инвест Гарант» в совершении вмененного административного правонарушения. 

Таким образом, норма ст. 28.1 КоАП РФ и примечания носит императивный характер, из ее смысла следует, что дело об административном правонарушении при наличии на то повода и оснований, выявленных в ходе осуществления государственного контроля (надзора), возбуждается после оформления акта о проведении проверки. До оформления акта о проведении указанной проверки дело об административном правонарушении может быть возбуждено лишь в случае необходимости применения меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде временного запрета деятельности.

При этом из материалов дела не следует, что должностным лицом в отношении ООО «Инвест Гарант» применялась мера обеспечения производства в виде временного запрета деятельности.

Учитывая, что дело возбуждено до окончания проверки, а после ее окончания проводились контрольные мероприятия, протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований названного Кодекса и является недопустимым доказательством, выводы о наличии в действиях ООО «Инвест Гарант» состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1.1 КоАП РФ, являются преждевременными.

Судьей районного суда при рассмотрении дела оценка вышеуказанным обстоятельствам не дана. 

Довод о том, что примечание к ст. 28.1 КоАП РФ не запрещает возбуждать дело об административном правонарушении до составлении акта проверки, является ошибочным, основанном на неправильном толковании закона. 

С учетом изложенного постановление Ленинского районного суда г. Оренбурга от 08 октября 2018 года вынесенное в отношении ООО «Инвест Гарант» по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 статьи 14.1.1 КоАП РФ, подлежит отмене.

Производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению на основании п.3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ в связи с недоказанностью обстоятельств, на основании которых вынесено постановление по настоящему делу.

Руководствуясь ст. ст. 30.6 и 30.9 КоАП РФ,

решил:

жалобу ООО «Инвест Гарант» удовлетворить.

Постановление судьи Ленинского районного суда г. Оренбурга от 08 октября 2018 года, вынесенное в отношении ООО «Инвест Гарант» по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 14.1.1 КоАП РФ, отменить.

Производство по делу об административном правонарушении прекратить на основании п. 3 ч.1 ст. 30.7 КоАП РФ в связи с недоказанностью обстоятельств, на основании которых вынесено постановление по настоящему делу.

Решение вступает в законную силу со дня его вынесения, может быть обжаловано и (или) опротестовано в порядке, установленном ст.ст. 30.12 - 30.19 КоАП РФ.

Судья Оренбургского

областного суда Матыцина Е.И.