Мировой судья Алексеева М.А. № 44у-180/2019

Апелляционная инстанция:

судья Калинин А.Ю.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Тверского областного суда

город Тверь 11 ноября 2019 года

Президиум Тверского областного суда в составе:

председательствующего Андреанова Г.Л., 

членов президиума: Золина М.П., Улыбиной С.А., Райкеса Б.С., Чеботаевой Е.И., 

с участием заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А.,

адвоката Киселева А.Н.,

при секретаре Леонтьевой Л.В.,

рассмотрел в судебном заседании дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи судебного участка № 2 города Вышний Волочек и Вышневолоцкого района Тверской области от 28 ноября 2018 года и апелляционное постановление Вышневолоцкого городского суда Тверской области от 22 января 2019 года.

Приговором мирового судьи судебного участка № 2 города Вышний Волочек и Вышневолоцкого района Тверской области от 28 ноября 2018 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе 

<

адрес> 

<

адрес>, судимый:

08 августа 2017 года приговором Вышневолоцкого городского суда Тверской области по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; постановлением того же суда от 30 августа 2018 года испытательный срок продлен на 1 месяц, 

признан виновным по ч. 1 ст. 139 УК РФ и осужден к наказанию в виде обязательных работ на срок 320 часов.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ ФИО1 отменено условное осуждение, назначенное приговором Вышневолоцкого городского суда Тверской области от 08 августа 2017 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 08 августа 2017 года и окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 7 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 28 ноября 2018 года. 

Распределены процессуальные издержки.

Апелляционным постановлением Вышневолоцкого городского суда Тверской области от 22 января 2019 года указанный приговор в отношении ФИО1 изменен:

- во вводную часть приговора внесена ссылка на судимость по приговору Вышневолоцкого городского суда Тверской области от 08 августа 2017 года по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, а также на продление испытательного срока постановлением того же суда от 30 октября 2018 года на 1 месяц;

- из описательно-мотивировочной части приговора исключена ссылка об учете в качестве отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, – рецидива преступлений, а также о необходимости назначения наказания в соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ:

- в соответствии с положениями п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания осужденному назначено в исправительной колонии общего режима;

- из резолютивной части приговора исключена ссылка об отмене условного осуждения на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ как внесенная ошибочно, постановлено считать условное осуждение отмененным на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ;

- ФИО1 снижено наказание по ч. 1 ст. 139 УК РФ до 240 часов обязательных работ, в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров с учетом положений ст. ст. 71, 72 УК РФ до 1 года 6 месяцев 15 дней лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Каминской Т.А., изложившей обстоятельства дела, содержание состоявшихся судебных решений, доводы кассационной жалобы и мотивы постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление адвоката Киселева А.Н., поддержавшего доводы жалобы осужденного, мнение заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А., полагавшего судебные решения подлежащими изменению, президиум Тверского областного суда

установил:

приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконном проникновении в жилище против воли проживающего в нем лица.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в городе 

<

адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 согласился с предъявленным обвинением, поддержал ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 ставит вопрос об изменении состоявшихся судебных решений и максимальном снижении назначенного наказания. Указывает на формальный учет мировым судьей смягчающих наказание обстоятельств, в частности, принесения им извинений потерпевшей, которая не настаивала на строгом наказании в виде лишения свободы, наличия малолетнего ребенка. Считает, что отягчающее обстоятельство, предусмотренное ч. 1.1 ст. 63 УК РФ, признано судом вопреки требованиям закона, поскольку нахождение его в состоянии алкогольного опьянения в момент совершения преступления документально не подтверждено. Просит учесть, что он на протяжении длительного времени без нарушений отбывал испытательный срок, установленный предыдущим приговором, в настоящее время отбыл более половины срока наказания, то обстоятельство, что его жена и дочь находятся в трудном материальном положении, а также сведения, содержащиеся в характеристиках, представленных с кассационной жалобой.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, президиум Тверского областного суда приходит к следующим выводам.

Обвинительный приговор постановлен по правилам главы 40 УПК РФ по ходатайству осужденного, признавшего в полном объеме предъявленное обвинение, после консультации с защитником, с согласия государственного обвинителя и потерпевшей. 

Доказательства, собранные по уголовному делу, подтверждают вывод суда об обоснованности обвинения.

При таких данных обвинительный приговор постановлен обоснованно. Действия ФИО1 квалифицированы правильно. 

Вместе с тем, президиум считает необходимым внести изменения в приговор в части назначенного осужденному наказания на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в связи с допущенными судом существенными нарушениями уголовного закона, повлиявшими на исход дела.

Как усматривается из приговора, при назначении ФИО1 наказания судом учитывались характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства – наличие на иждивении малолетнего ребенка, полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, заглаживание потерпевшей ущерба путем принесения извинений.

При этом доводы осужденного о безупречном поведении в период испытательного срока, назначенного предыдущим приговором, опровергаются материалами уголовного дела, в которых содержится постановление от 30 октября 2018 года о продлении ФИО1 испытательного срока в связи с совершением административного правонарушения, предусмотренного ст. 20.21 КоАП РФ.

Обстоятельством, отягчающим наказание, на основании ч. 1.1 ст. 63 УК РФ суд признал совершение ФИО1 преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

По смыслу вышеуказанного закона при признании данного обстоятельства отягчающим наказание суду надлежит установить как сам факт нахождения виновного лица в момент совершения преступления в состоянии алкогольного опьянения, так и привести мотивы, в силу которых состояние опьянения признается отягчающим наказание обстоятельством.

При этом не имеет значения, в каком порядке принятия судебного решения рассматривалось дело, в общем порядке либо в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

Между тем, признавая отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством совершение им преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, суд не только не мотивировал, на основании каких именно данных о характере и степени общественной опасности преступления, обстоятельствах его совершения и личности виновного принял такое решение, но и указал в приговоре на то, что фактически состояние опьянения документально материалами дела не подтверждено.

Таким образом, президиум считает необходимым исключить из приговора указание на признание обстоятельством, отягчающим наказание, совершение ФИО1 преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

С учетом вносимых изменений назначенное ФИО1 наказание подлежит смягчению. 

Кроме того, в силу п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан или к нему применялась мера пресечения в виде заключения под стражу.

Согласно приговору, назначив ФИО1 наказание в виде лишения свободы, суд исчислил срок его отбывания со дня постановления приговора – с 28 ноября 2018 года, изменил ему меру пресечения, избрав в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу меру пресечения в виде заключения под стражу.

По смыслу закона с учетом положений ч. 3 ст. 72 УК РФ в ч. 3.1 указанной статьи в срок лишения свободы засчитывается время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, в том числе и в случаях избрания указанной меры пресечения при постановлении приговора.

В силу п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В нарушение указанных норм, изменив приговор в отношении ФИО1 и назначив ему отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима, суд апелляционной инстанции не произвел зачет времени содержания осужденного под стражей с момента постановления приговора до вступления его в законную силу.

Обжалуемым приговором от 28 ноября 2018 года ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Приговор вступил в законную силу 22 января 2019 года. Таким образом, период нахождения осужденного под стражей с 28 ноября 2018 года до 22 января 2019 года подлежит зачету в срок наказания по правилам п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. 

Учитывая положения ст. 72 УК РФ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания ФИО1 наказания следует признать день вступления приговора в законную силу.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, президиум Тверского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка № 2 города Вышний Волочек и Вышневолоцкого района Тверской области от 28 ноября 2018 года и апелляционное постановление Вышневолоцкого городского суда Тверской области от 22 января 2019 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание отягчающим наказание обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя;

- смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 139 УК РФ, до 220 часов обязательных работ, по правилам ст. 70 УК РФ до 1 года 6 месяцев 10 дней лишения свободы;

- в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть ФИО1 в срок лишения свободы время содержания его под стражей с 28 ноября 2018 года до дня вступления приговора в законную силу – 22 января 2019 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

- срок отбывания наказания исчислять с 22 января 2019 года. 

В остальной части обжалуемые судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Г.Л. Андреанов