Мотивированное 

апелляционное постановление

 изготовлено 06 сентября 2021 года

Председательствующий: Василенко С.Б. Дело № 22-6150/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

03 сентября 2021 года город Екатеринбург

Свердловский областной суд в составе председательствующего Мироновой Ю.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Валуйских В.Д.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ФИО1,

осужденной ФИО2, ее защитника – адвоката Ермолаевой Н.Л.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденной ФИО2, адвоката Ермолаевой Н.Л. на приговор Североуральского городского суда Свердловской области от 19 апреля 2021 года, которым

ФИО2, 

<

дата> ..., ранее не судимая,

осуждена по ч. 1 ст. 160 УК РФ к штрафу в размере 50000 рублей. 

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Гражданский иск потерпевшего Ю. удовлетворен. С ФИО2 в пользу Ю. в качестве возмещения материального вреда, причиненного преступлением, взыскано 168480 рублей. 

Иск потерпевшей П. оставлен без рассмотрения.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав выступления осужденной ФИО2, адвоката Ермолаевой Н.Л., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ФИО1, просившей приговор суда оставить без изменения, суд 

УСТАНОВИЛ:

приговором суда ФИО2 (ранее – ФИО3) признана виновной в том, что в период с 23.01.2019 по 24.02.2019 совершила присвоение вверенных ей индивидуальным предпринимателем Ю. денежных средств на общую сумму 168480 рублей. ФИО2, работавшая на должности продавца-консультанта в филиале сети магазинов «Много мебели» ИП Ю., выполнявшая функции кассира и наделенная полномочиями осуществлять кредитование физических лиц для приобретения мебели, похитила денежные средства, внесенные за мебель покупателями Э., Б., Ф., Ч., А., Д. В целях сокрытия хищения ФИО2 составляла фиктивные договоры потребительского кредитования на иных лиц.

Преступление совершено на территории Североуральского городского округа при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции осужденная ФИО2 вину в совершении преступления не признала. 

В апелляционной жалобе осужденная ФИО2 выражает несогласие с приговором суда. 

Указывает, что преступление она не совершала, доступ к рабочему компьютеру продавцов, кассе, учетным записям, программе 1С, бейджам продавцов, ключам от сейфа был свободным, график работы у продавцов отсутствовал, сотрудники о времени работы договаривались между собой, зарплату, получаемую неофициально, можно было брать из выручки. В дни, когда она якобы совершала преступления, она отсутствовала на рабочем месте в связи с болезнью дочери, что подтверждается записями из медицинской амбулаторной карты ребенка. Судом не проверена причастность к совершению преступления иных лиц. Полагает, что преступление могло быть совершено ее вышестоящими коллегами. 

Судом не установлена сумма ущерба. Так, сам факт наличия ущерба и его размер определены лишь на основании справки потерпевшего, при том, что инвентаризация и экспертиза по делу не проводились. Представитель потерпевшего указывал разные суммы, его показания в данной части противоречивы. 

Указывает на отсутствие трудовых отношений с ИП П. в период совершения преступления.

Обращает внимание, что с должностной инструкцией она не знакомилась. 

Выражает несогласие с оценкой доказательств, в частности, обращает внимание, что никто из свидетелей ее лично не опознал, опознание проводилось по фотографии. Показания свидетеля Р. являются недопустимым доказательством, поскольку данный свидетель оговорил ее из мести. В судебное заседание, несмотря на неоднократные вызовы суда, не явились свидетели М. и В.. Полагает, что их неявка в суд связана с нежеланием сообщать информацию относительно причастности других лиц. 

Указывает, что приговор основан на предположениях, просит его отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Ермолаева Н.Л. считает приговор суда незаконным. 

Приводит аналогичные доводы о совершении преступления иным лицом, об отсутствии ФИО2 на рабочем месте, о несогласии с размером ущерба, о недопустимости показаний свидетеля Р., о том, что вина ФИО2 не доказана. 

Указывает, что ФИО2 не является специальным субъектом по ст. 160 УК РФ, поскольку перечисленное в приговоре имущество не находилось в ее правомерном владении. 

Считает недопустимым доказательством табели учета рабочего времени, поскольку они представлены в момент окончания судебного следствия по почте, в судебном заседании представитель потерпевшего их не приобщал, допрошенные в судебном заседании продавцы пояснили о том, что табель рабочего времени не велся. 

В приговоре установлено, что ФИО2 совершила преступление в период с 23.01.2019 по 24.02.2019, при этом также указано о совершении хищения 18.01.2019 при оформлении договора с Ч., что выходит за пределы обвинения.

Протоколы предъявления лица для опознания являются недопустимыми доказательствами, поскольку в силу ст. 193 УПК РФ опознание по фотографии проводится лишь в случае невозможности лично предъявить само лицо для опознания. ФИО2 могла лично явиться для проведения опознания, однако следователь ее не вызывал. Свидетели, опознавшие ФИО2 по фотографии, не присутствовали в судебном заседании, соответственно, лично ее не опознавали. 

Признанные вещественными доказательствами документы поступили в ОМВД России по г. Североуральску в неустановленном порядке, так как в материалах дела отсутствуют постановления о производстве выемки документов и протоколы выемок, в связи с чем эти доказательства являются недопустимыми. 

Копии договоров потребительского кредита, заказы покупателей, акты приема-передачи, товарные чеки, анкеты, кассовые документы ИП Ю. не исследовались в ходе судебного следствия, а были оглашены лишь протоколы осмотров предметов (документов). 

При приеме ФИО2 на работу 07.11.2018 инвентаризация не проводилась, сведения о проведенной ревизии за весь период работы ФИО2 в материалах дела отсутствуют. При проведении инвентаризации 27.02.2019 ФИО2 не присутствовала, результаты проверки ей не предъявлялись. 

Судом не проверены доводы ФИО2 о совершении хищения иным лицом, а также об отсутствии события преступления. 

Просит приговор отменить, вынести в отношении ФИО2 оправдательный приговор, в удовлетворении исковых требований отказать. 

В возражениях на апелляционную жалобу заместитель прокурора г. Североуральска ФИО4 просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Выводы суда о виновности осужденной в присвоении основаны на собранных по делу доказательствах. Доводы апелляционных жалоб о том, что иные лица могли использовать программу 1С и имели доступ к кассе, на правильность этих выводов не влияют. 

Осужденную ФИО2, как лицо, принимавшее денежные средства за мебель, за которую в кассу оплата не вносилась, опознали покупатели магазина - свидетели Э., Б., Ф., Ч., А.. Свидетели поясняли, что ФИО2 просила их производить расчеты наличными денежными средствами. 

Оснований для оговора ФИО2 свидетелями не установлено.

Также суд пришел к правильному выводу о том, что именно ФИО2 создала фиктивные кредитные договоры на имя С., К. о приобретении этими лицами мебели, уже проданной ею Э., Б., Ф..

Представитель потерпевшего ФИО5 пояснил, что по сообщению службы безопасности банков стало известно об оформлении фиктивных кредитных договоров в филиале магазина, в котором работала осужденная. В результате проведенной проверки выяснилось, что в дни заключения указанных в приговоре договоров работала ФИО2. 

Как следует из заключений экспертов № 71 от 16.05.2020 и № 109 от 27.05.2020, в кредитном договоре подпись от имени С. выполнена не ею, а иным лицом. Записи в виде фамилии С., изображения которых расположены в копиях акта приема передачи к договору № Е-СБ0000000014 от 29.01.2019 и в копиях акта приема передачи к договору № Е-СБ0000000015 от 29.01.2019 выполнены, вероятно, осужденной.

Показания представителя потерпевшего, свидетелей согласуются с договорами купли-продажи мебели в которых указаны даты и суммы переданных наличных денежных средств, а также денежных средств, перечисленных Ф. на карту по просьбе ФИО2.

Вопреки утверждению стороны защиты о ненадлежащем контроле за товарно-материальными ценностями со стороны руководства магазина и возможности совершения преступления иными лицами в иное время, свидетель М. пояснила, что ежемесячно осуществляла выездную аудиторскую проверку, проводила ревизию кассовых ведомостей, товаров, недостач обнаружено не было.

Не нашло своего подтверждения утверждение осужденной об оговоре ее свидетелем Р., пояснявшим о том, что со слов Т., а так же от самой осужденной слышал, что ФИО2 оформляет кредиты на подставных лиц на приобретение мебели, а эту мебель продает за наличный расчет обратившимся в магазин покупателям. Показания указанного лица являются последовательными и согласующимися с другими доказательствами. Кроме того, следует отметить, что показания свидетеля Р. ключевым доказательством не являются, оценены наряду с другими доказательствами. 

Довод стороны защиты о том, что имущество потерпевшего осужденной не вверялось, является несостоятельным. 

По смыслу закона противоправное, безвозмездное обращение имущества, вверенного лицу, в свою пользу или пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества, должно квалифицироваться судами как присвоение или растрата при условии, что похищенное имущество находилось в правомерном владении либо ведении этого лица, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества. 

Суд первой инстанции установил, что продавец-консультант ФИО2 имела доступ к похищенному имуществу на законном основании, на основании приказа №426/1 от 07.11.2018, согласно которому ФИО2 принята на должность продавца-консультанта в филиал сети магазинов «Много мебели» ИП Ю., трудового договора, договора о полной материальной ответственности. Проведение инвентаризации при приеме на работу продавца-консультанта не требовалось. Утверждение осужденной о том, что должностной регламент она не подписывала, не может повлиять на выводы суда о ее виновности. Кроме того, данное утверждение опровергается подписью осужденной об ознакомлении с указанным документом (т. 1 л.д. 209).

Актами инвентаризации выявлены факты недостачи в кассе магазина (т. 1 л.д. 182-183, 185-186). Оснований не доверять актам инвентаризации не имеется. Отсутствие при проведении инвентаризации осужденной не свидетельствует о ее незаконности. Размер ущерба установлен судом на основании совокупности исследованных доказательств: актов инвентаризации, справки об ущербе, товарных чеков, договоров с покупателями, в которых указанна стоимость приобретенного ими товара, пояснений потерпевшего. Назначения экспертизы для установления суммы ущерба не требовалось.

Утверждение ФИО2 о том, что представленный табель учета рабочего времени не соответствует действительности материалами дела не подтверждено, в суде апелляционной инстанции такие доказательства также не представлены.

Период совершения преступления установлен судом верно – с 23.01.2019 по 24.02.2019. Содержащееся в приговоре указание о совершении преступления при заключении договора с Ч. 18.01.2019 является явной технической ошибкой, поскольку далее в тексте приговора указана верная дата заключения договора – 18.02.2019.

Исследование доказательств проведено в объеме, достаточном для принятия правильного решения. Ходатайств об исследовании вещественных доказательств, в том числе в суде апелляционной инстанции, сторона защиты не заявляла. 

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона в процессе собирания и фиксации доказательств по рассматриваемому уголовному делу, в том числе при изъятии вещественных доказательств судом не установлено. Согласно постановлению о признании и приобщении вещественных доказательств от 01.07.2020 (т. 3 л.д. 121-124) в качестве таковых признаны документы, представленные потерпевшим, в связи с чем довод апелляционной жалобы о неустановленном способе получения доказательств своего подтверждения не нашел. 

Производство опознания ФИО2 по фотографиям было проведено в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 193 УПК РФ и не нарушало установленных законом прав осужденной. Предъявление следователем для опознания фотографии не является нарушением закона. Следователь в силу ст. 38 УПК РФ самостоятельно направляет ход расследования, принимает решение о производстве следственных и иных процессуальных действий.

Положенные в основу приговора доказательства проверены судом и получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ. При этом суд в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ указал доказательства, на которых основаны выводы суда и мотивы, по которым были отвергнуты другие доказательства.

Что касается утверждения стороны защиты о возможности совершения преступных деяний иными лицами, то следует отменить, что совокупность исследованных судом доказательств явилась достаточной для вывода о виновности именно ФИО2 в совершении указанного в приговоре преступления. Каких-либо неустранимых противоречий в доказательствах, вызывающих сомнения в виновности осужденной и требующих толкования в ее пользу, не установлено. Исходя из пределов судебного разбирательства, изложенных в ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проведено судом в отношении обвиняемой и по предъявленному ей обвинению. 

Все доводы стороны защиты, изложенные в апелляционных жалобах и приведенные в заседании суда апелляционной инстанции, аналогичны доводам в судебном заседании, полно и всесторонне проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты как не нашедшие своего подтверждения. 

Оснований для переоценки выводов суда, в том числе о том, что ФИО2 в дни совершения преступления отсутствовала на работе, не имеется, поскольку данная судом первой инстанции в приговоре оценка доказательств является надлежащей.

Действия ФИО2 правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 160 УК РФ как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному.

Хищение денежных средств у индивидуального предпринимателя П. суд исключил из объема обвинения, а потому доводы апелляционных жалоб о несогласии с доказательствами в данной части обвинения рассмотрению не подлежат.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия или судебного разбирательства суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судебное разбирательство по делу проведено в установленном законом порядке с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав. 

Все доводы стороны защиты судом были проверены, ходатайства разрешены с учётом мнения участников процесса в соответствии с требованиями действующего законодательства. 

Оглашение показаний неявившихся лиц произведено в соответствии со ст. 281 УПК РФ.

Вместе с тем, судом допущены нарушения закона при назначении наказания.

Согласно ч. 8 ст. 302 УПК РФ при установлении факта истечения срока давности в ходе судебного разбирательства суд постановляет по делу обвинительный приговор с освобождением осужденного от назначенного ему наказания. 

Как установлено судом, преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 160 УК РФ, относящееся к категории небольшой тяжести, было совершено ФИО2 в период с 23.01.2019 по 24.02.2019. Срок давности уголовного преследования после совершения преступления небольшой тяжести, согласно п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, составляет 2 года и истек к моменту постановления приговора (19.04.2021), однако суд от наказания осужденную не освободил, а потому в данной части приговор подлежит изменению.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ УПК РФ, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Североуральского городского суда Свердловской области от 19 апреля 2021 года в отношении ФИО2 изменить.

Освободить ФИО2 от назначенного наказания в связи с истечением срока давности, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной ФИО2, адвоката Ермолаевой Н.Л. - без удовлетворения. 

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его оглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном Главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационных жалоб, представления через суд первой инстанции, в течение 6 месяцев.

Председательствующий Ю.А. Миронова