Дело № 12-417/2018

Р Е Ш Е Н И Е

07 ноября 2018 года г. Биробиджан 

Судья Биробиджанского районного суда Еврейской автономной области Юртаева О.А., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца 

<

адрес>, зарегистрированного и фактически проживающего по адресу: 

<

адрес>, на постановление врио руководителя: заместителя руководителя управления – начальника отдела контроля закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области ФИО2 от 06 сентября 2018 года № 44 о привлечении ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ, 

У с т а н о в и л:

Постановлением врио руководителя: заместителя руководителя управления – начальника отдела контроля закупок УФАС по ЕАО ФИО2 от 06.09.2018 № 44 ФИО1 привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ФИО1 подал жалобу, в которой указал, что вывод о том, что аукцион на поставку угля, на закупку которого заключен контракт № oт 17.11.2017 на поставку угля с единственным поставщиком АО «Биробиджанское предприятие по обеспечению топливом» на сумму 1 203 300 рублей без проведения торгов (аукциона в электронной форме) на сумму свыше 100 тысяч рублей, является несостоятельным, так как ранее ГП ЕАО «Облэнергоремонт» объявлял аукционы в электронной форме, при этом ни одной заявки не было подано, поэтому электронные аукционы признаны несостоявшимися. Довод о том, что условия заключенного контракта отличаются от условий объявленных, но признанных несостоявшимися, электронных аукционов считает необоснованным, так как контракт с единственным поставщиком он был вынужден заключить на условиях, выдвинутым поставщиком для предотвращения срыва отопительного сезона. При заключении контракта имелись коммерческие предложения на поставку угля, контракт был заключен с поставщиком, предложившим наименьшую стоимость. Вывод о неэффективности расходования бюджетных средств является ошибочным, поскольку предприятие осуществляет закупочную деятельность за счет собственных средств и не является получателем средств бюджетов разных уровней. Эффективность закупки была достигнута выбором наименьшей стоимости закупаемого угля на основе направленных коммерческих предложений. Заключение контракта носило разовый характер. Вывод о неэффективном расходовании денежных средств (стоимость 1 тонны угля по контракту с единственным поставщиком выше стоимости 1 тонны угля по электронному аукциону) не верный. По условиям контрактов с единственным поставщиком в стоимость угля для нужд ГП ЕАО «Облэнергоремонт» на территории г. Биробиджана и Биробиджанского района входит доставка угля до котельных, а в аукционной документации до железнодорожной станции Биробиджан-2. Дополнительных затрат предприятие по доставке угля и его хранения не несет. При принятии решения о заключении договора с единственным поставщиком он столкнулся с проблемой отсутствия нормативных запасов угля на котельных предприятия на начало отопительного сезона, в связи с чем, проведено экстренное совещание по вопросам обеспечения угля на котельных ГП ЕАО «Облэнергоремонт» в г. Биробиджане и Биробиджанском районе. № 8-г от 13.11.2017 продлен режим чрезвычайной ситуации на ГП ЕАО «Облэнергоремонт» в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2003 г. № 794 «О единой государственной системе предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций». Далее были отработаны возможные поставщики на поставку угля для нужд котельных в г. Биробиджане и Биробиджанском районе, проведен анализ цен на рынке угля. По результатам проведенной работы был найден возможный поставщики, которые согласились сотрудничать с предприятием – ООО «БПОТ» с ценой 3 000 рублей за тонну угля марки 2БР. Учитывая зимний период и низкий уровень температуры, отсутствие нормативного запаса угля, отсутствие состоявшихся аукционов, приобретение угля не терпело отлагательств, и принятые меры являлись чрезвычайными и объективно необходимыми. 14 августа 2017 г. в соответствии с Федеральным законом от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» ГП ЕАО «Облэнергоремонт» разместило в единой информационной системе в сфере закупок извещения о проведении аукционов в электронной форме на поставку угля для котельных, эксплуатируемых предприятием сроком до 30 августа 2017 года. Аукцион признан несостоявшимся, в связи с отсутствием заявок на участие в конкурсе. 31 августа 2017 г., 06 октября 2017 г., 24 октября 2017 г. ГП ЕАО «Облэнергоремонт» повторно размещались извещения на проведение аукционов на поставку угля для котельных предприятия, которые также были признаны несостоявшимися. Просит отменить постановление врио руководителя: заместителя руководителя управления – начальника отдела контроля закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области ФИО2 от 06 сентября 2018 года № 44.

В отзыве на жалобу заместитель руководителя управления – начальник отдела контроля закупок УФАС по ЕАО ФИО2 указала, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. Данные условия распространяются на всех заказчиков, в том числе и на государственные унитарные предприятия. Довод заявителя о том, что заключение контракта носило разовый характер является недостоверным, поскольку в течение 2017 г. Предприятие с нарушением требований Федерального закона № 44-ФЗ осуществлено 19 закупок на поставу угля, проведенные путем заключения контракта (договора) с единственным поставщиком без проведения торгов на сумму свыше 100 000 рублей. Ссылка на несостоявшиеся аукционы в электронной форме на поставку угля не состоятельная, так как аукцион на поставку угля по тем условиям, по которым заключен вышеуказанный контракт с единственным поставщиком (цена, количество, условия поставки) не проводился. Неоднократное проведение электронного аукциона, нецелесообразность осуществления новой конкурентной процедуры закупки не свидетельствуют о чрезвычайной ситуации. Обстоятельства, приведенные ФИО1 в обоснование причин заключения контракта с единственным исполнителем, не обладают свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости, поэтому не обуславливают правомерность заключения контракта избранным способом. ГП «Облэнергоремонт» имело возможность прогнозировать и контролировать сложившуюся ситуацию в течение определенного периода времени, поскольку при имеющейся задолженности за поставку угля в крупном размере перед ОАО «СУЭК-Красноярск», проводило аукционы на поставку угля крупными партиями, перед которым и имелась задолженность в крупном размере, что влечет за собой ограничение количество участников торгов. В то же время, аукционы на поставку угля в том количестве, на которое заключен контракт с единственным поставщиком, не проводились, в связи с чем, не могло не прогнозировать усугубление ситуации из-за дальнейшей недоставки угля, но мер не принимало.

Лицо, привлечённое к административной ответственности, ФИО1 в судебное заседание не явился, о слушании дела извещен надлежащим образом. 

Защитник ФИО1 – Дубина О.А. поддержала доводы жалобы, просила отменить постановление должностного лица УФАС по ЕАО от 06 сентября 2017 г., поскольку ФИО1, занимая должность генерального директора ГП ЕАО «Облэнергоремонт», действовал в состоянии крайней необходимости. 

Старший помощник прокурора города Биробиджана Карасенко А.С. полагал жалобу ранее занимавшего должность генерального директора ГП ЕАО «Облэнергоремонт» ФИО1 оставить без удовлетворения, поскольку постановление от 06 сентября 2018 г. о привлечении должностного лица к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ, является законным и обоснованным. Доводы возражений, представленных ФАС по ЕАО поддержал.

Согласно ч.1 ст. 24 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ) указано, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (ч. 5 указанной статьи).

Часть 2 статьи 24 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ к конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) относит конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно части 2 статьи 48 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 названного Закона.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться в случае закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме, в том числе при заключении федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме.

Следовательно, необходимо наличие одновременно следующих условий: наступление самого чрезвычайного события (иного непредсказуемого и непредотвратимого во времени обстоятельства), а также нецелесообразности размещения государственного заказа иным способом, требующего затрат времени, для ликвидации последствий данного события.

Из материалов дела следует, что ФИО1 занимал должность генерального директора ГП ЕАО «Облэнергоремонт» с 03 марта 2016 г. по 30 ноября 2017 г. 

Согласно п. 25 трудового договора от 03 марта 2016 г. № 5, заключенного Управлением ЖКХ правительства ЕАО с ФИО1, руководитель государственного предприятия несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В отопительный период 2017-2018 года ГП ЕАО «Облэнергоремонт» обслуживало, в том числе котельные г. Биробиджана и Биробиджанского района ЕАО.

В судебном заседании установлено, что 14.08.2017, 31.08.2017, в единой информационной системе в сфере закупок размещены извещения о проведении аукционов в электронной форме на поставку угля для котельных, эксплуатируемых ГП ЕАО «Облэнергоремонт», на 15 000 тонн каждый, 06.10.2017, 24.10.2017 в единой информационной системе в сфере закупок размещены извещения о проведении аукционов в электронной форме на поставку угля для котельных, эксплуатируемых ГП ЕАО «Облэнергоремонт», на 12 750 тонн каждый. Электронные аукционы признаны несостоявшимися.

В соответствии с приказом комитета тарифов и цен правительства ЕАО от 27 ноября 2016 г. № 20/1-П для ГП ЕАО «Облэнергоремонт» на территории муниципальных образований «Город Биробиджан» и «Биробиджанский муниципальный район» утвержден нормативный неснижаемый запас твердого топлива в г. Биробиджане (ННЗТ) в количестве 0,732 тыс. тонн, в Биробиджанском районе (ННЗТ) в количестве 0,189 тыс. тонн.

Распоряжением главы администрации МО «Биробиджанский муниципальный район» от 01 ноября 2017 г. № 291 начало отопительного сезона на указанной территории установлено с 01 ноября 2017 г.

Из письменных материалов дела следует, что на момент отопительного периода на котельных «БДРСУ», «Гаражная», «Мирная» с. Птичник, «Больница», «Школа» с. Бирофельд Биробиджанского района запасы угля отсутствовали; на котельной «ДДИ» Биробиджанского района количество угля составляло 1,50 тонн; на котельной «База» г. Биробиджан запасы угля отсутствовали, на котельной «Инфекционной больница» количество угля составляло 4 тонны; на котельной «Психиатрическая больница» количество угля составляло 7 тонны; на котельной «Психоневролгический интернат» количество угля составляло 4 тонны; на котельной «Противотуберкулезный диспансер» количество угля составляло 2 тонны

13 ноября 2017 г. решением комиссии по чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности № 8-г на объектах ГП ЕАО «Облэнергоремонт» на территории г. Биробиджана и Биробиджанского района ЕАО продлен режим чрезвычайной ситуации до определения поставщика угля конкурентным способом.

Из п. 2 данного решения следует, что на предприяти возложена обязанность определить поставщика угля для котельных, эксплуатируемых ГП ЕАО «Облэнергоремонт», в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ.

Согласно п. 3 этого же решения, единственным поставщиком определен ООО «БПОТ», МУП «ГТС» МО «Город Биробиджан».

17 ноября 2017 г. ГП ЕАО «Облэнергоремонт» в лице генерального директора ФИО1 заключило контракт № с АО «Биробиджанское предприятие по обеспечению топливом» на поставку угля (уголь марки 2БР) для котельных, эксплуатируемых предприятием в г. Биробиджане и Биробиджанском районе ЕАО. Поставщик обязался также поставить товар за свой счет и доставить товар автомобильным транспортом до котельных, эксплуатируемых ГП ЕАО «Облэнергоремонт» в г. Биробиджане и Биробиджанском районе. Цена контракта составила 1 203 300 рублей. Согласно техническому заданию, являющемуся приложением № к контракту, количество поставляемого угля составило 401,1 тонн. 

22 мая 2018 г. прокуратурой г. Биробиджана в отношении должностного лица - генерального директора ФИО1 ГП ЕАО «Облэнергоремонт» возбуждено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 7.29 КоАП РФ, на основании которого вынесено обжалуемое постановление.

Обосновывая свою жалобу, ФИО1 ссылается на обстоятельства непреодолимой силы. 

К признакам непреодолимой силы, содержащимся в ст. 401 Гражданского кодекса РФ, относятся чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

Из правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 21 июня 2012 г. №, следует, что юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости. Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость.

В силу ст. 1 Федерального закона от 21 декабря 1994 г. № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» чрезвычайная ситуация - это обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей.

Заключение контракта с единственным поставщиком ФИО1 мотивирует отсутствием нормативных запасов угля на котельных предприятия на начало отопительного сезона, низким уровнем температуры, а также отсутствием заявок на участие в аукционах.

Котельные, расположенные на территории г. Биробиджана и Биробиджанского района ЕАО обслуживают как многоквартирные дома, так и детский дом, учреждения образования и здравоохранения, в связи с чем, предоставление такой услуги как отопление и поддержание необходимого температурного режима в помещениях указанных объектов является необходимостью, обусловленной их назначением. При этом не предоставление вовремя указанной услуги или понижение температурного режима, могло поставить потребителей в опасное положение и повлечь угрозу жизни и здоровью людей.

При таких обстоятельствах, прихожу к выводу о том, что проведение электронного аукциона или конкурса, требующее затрат времени, было нецелесообразным.

В силу ч.1 ст. 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

За принятие решения о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе решения о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в случае, если определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок должно осуществляться путем проведения конкурса или аукциона, ч.1 ст. 7.29 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

В соответствии со ст. 2.7 КоАП РФ не является административным правонарушением причинение лицом вреда, охраняемым законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или других лиц, а также охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный вред.

При этом следует учитывать, что состояние крайней необходимости возникает, когда имеется действительная, реальная, а не мнимая угроза указанным интересам. 

Вместе с тем, в случае наступления обстоятельств, которые, в частности, могут повлечь причинение вреда, а также создать опасность, непосредственно угрожающую личности либо охраняемым законным интересам общества и государства, заказчик, уполномоченный орган не освобождаются от обязанности по соблюдению требований законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд при принятии решения о способе размещения заказа.

В Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2010 года (вопрос 14) отмечено следующее. При наступлении чрезвычайной ситуации или обстоятельств непреодолимой силы, если заказчик выполнил условия, которые приведены в ст. 48, п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, состав административного правонарушения, предусмотренный ст. 7.29 КоАП РФ, не образуется. Если будет установлено, что потенциальной причиной наступления указанных ситуаций является предыдущее бездействие уполномоченных лиц, которое выразилось в не размещении государственного заказа, например, в срок, установленный графиком для выполнения работ по профилактике, ремонту, замене и необходимому плановому обслуживанию оборудования, зданий, строений и т.п., то положения ст. 2.7 КоАП РФ об освобождении этих лиц от административной ответственности применены быть не могут. В связи с этим они подлежат привлечению к административной ответственности на основании ст. 7.29 КоАП РФ. Учитывая преемственность правового регулирования при переходе на контрактную систему с 01 января 2014 г., данные выводы Верховного Суда РФ можно использовать при разрешении вопроса о привлечении соответствующих лиц к административной ответственности при нарушении ими положений Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ.

Таким образом, принимая во внимание вышеизложенное, прихожу к выводу, что генеральный директор ГП ЕАО «Облэнергоремонт» ФИО1, заключив в условиях режима чрезвычайной ситуации контракт на поставку угля с единственным поставщиком, в целях недопущения нарушения функционирования объектов коммунальной инфраструктуры и, как следствие, причинения вреда жизни и здоровью граждан, нарушения их прав, а также причинения существенного ущерба государственной собственности, с нарушением требований Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ, действовал в состоянии крайней необходимости. 

В результате действий должностного лица наступление обозначенных выше негативных последствий удалось предотвратить. При этом следует отметить, что в сложившейся ситуации угроза причинения вреда гражданам, была реальной, требующей незамедлительного принятия соответствующих мер к ее устранению. Иным способом, нежели тем, при котором неизбежно допущены нарушения антимонопольного законодательства, возникшая опасность не могла быть устранена. В данном конкретном случае вред, причиненный охраняемым законом интересам, является менее значительным, чем предотвращенный вред.

При таких обстоятельствах действия должностного лица - генерального директора ГП ЕАО «Облэнергоремонт» ФИО1, в нарушение антимонопольного законодательства в силу ст. 2.7 КоАП РФ административным правонарушением не являются, в связи с чем, производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ, подлежит прекращению на основании п. 3 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 30.6, 30.7 КоАП РФ, судья

Р Е Ш И Л:

Постановление врио руководителя: заместителя руководителя управления – начальника отдела контроля закупок Управлении Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области ФИО2 от 06 сентября 2018 года № по делу об административном правонарушении в отношении должностного лица ФИО1, ранее занимавшего должность генерального директора государственного предприятия Еврейской автономной области «Облэнергоремонт» о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ, отменить.

Производство по делу прекратить на основании п. 3 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, в связи с действием лица в состоянии крайней необходимости.

Решение может быть обжаловано в суд Еврейской автономной области через Биробиджанский районный суд ЕАО в течение десяти суток со дня вручения или получения копии решения.

Судья О.А. Юртаева