Судья Клиновская О.В Дело № 22-1674/2021

Апелляционное постановление

г.Волгоград 28 апреля 2021года

Волгоградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Бражниковой С.А.,

при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Бурняшевым Ю.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Волгоградской области Щербинина С.В., 

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Муковниной Н.Ф., 

рассмотрел в открытом судебном заседании 28 апреля 2021года апелляционное представление прокурора Киквидзенского района Волгоградской области Шамрей А.В., апелляционную жалобу защитника осужденного ФИО1 – адвоката Страхова А.Н. на приговор Киквидзенского районного суда Волгоградской области от 2 марта 2021 года, в соответствии с которым

ФИО1, 

<

.......>

- по приговору Киквидзенского районного суда Волгоградской области от 01.04.2011 г. по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 3 года;

- по приговору Новоаннинского районного суда Волгоградской области от 21.02.2014 г. по ч.3 ст. 159 УК РФ, условное осуждение по приговору Киквидзенского районного суда Волгоградской области от 01.04.2011 г. отменено, в соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ назначено окончательное наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 10 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

Освободился 05.05.2016 г. на основании постановления Урюпинского городского суда Волгоградской области от 20.04.2016 г., неотбытая часть наказания заменена более мягким видом наказания в виде исправительных работ на срок 1 год 11 месяцев 12 дней, с удержанием 10 % из заработка осужденного в доход государства. Наказание отбыто 17.05.2018 г. Исполнительное производство в виде штрафа окончено 22.09.2016 г. в связи с оплатой, 

осужден по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ, назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год, в течение которого условно осужденный должен доказать своим поведением свое исправление. 

Согласно ч. 5 ст. 73 УК РФ на ФИО1 возложены обязанности: встать на учет в УИИ, на время исполнения приговора без уведомления органа, осуществляющего исполнение наказания, не менять постоянного места жительства, один раз в месяц, отмечаться в уголовно-исполнительной инспекции в установленные сроки.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления в законную силу приговора суда, оставлена без изменения.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Доложив материалы дела, выслушав выступления прокурора Щербинина С.В., поддержавшего доводы, изложенные в апелляционном представлении и возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, а также защитника осужденного ФИО1 – адвоката Муковнину Н.Ф., поддержавшую доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражавшую против удовлетворения апелляционного представления, суд

установил:

органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, а именно, в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенном с причинением значительного ущерба гражданину.

Судом ФИО1 признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием.

Преступление совершено в июне 2020 года на территории Киквидзенского района Волгоградской области, при обстоятельствах подробно указанных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 свою вину в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенном с причинением значительного ущерба гражданину, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст.159 УК РФ, не признал.

В апелляционном представлении прокурор Киквидзенского района Волгоградской области Шамрей А.В. считает приговор незаконным и необоснованным. Ссылается на то, что в приговоре суд не указал, какую именно часть статьи 68 УК РФ он применил при назначении наказания. Считает, что суд необоснованно переквалифицировал действия ФИО1 с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ. Указывает на то, что суд исключил квалифицирующий признак «причинение значительного ущерба гражданину», приняв во внимание лишь тот факт, что потерпевшая и ФИО2, с которым она проживает, имеют неофициальный доход. Вместе с тем, по мнению автора представления, документально неофициальный доход семьи потерпевшей ничем не подтвержден. Отмечает, что в ходе предварительного расследования и в судебном заседании установлено, что потерпевшая Потерпевший №1 официального постоянного источника дохода не имеет. Просит приговор изменить, квалифицировать действия ФИО1 по ч. 2 ст. 159 УК РФ, назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, применив положения ч. 2 ст. 68 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО1 - адвокат Страхов А.Н. считает приговор незаконным, вынесенным с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Отмечает, что в судебном заседании было установлено, что потерпевшая Потерпевший №1 не является собственником автомобиля «Москвич», поскольку она не подписывала договор купли-продажи, автомобиль продавцом ей передан не был. Указывает на то, что в судебном заседании Потерпевший №1 пояснила, что с ФИО1 она не разговаривала о судьбе автомобиля, в связи с чем, по мнению автора жалобы, ФИО1 не имел даже возможности ввести ее в заблуждение, либо злоупотребить ее доверием. Обращает внимание, что в судебном заседании Свидетель №2 подтвердил, что в ходе разговора со своим братом, ФИО1, он сказал последнему, чтобы тот делал с автомобилем что захочет, таким образом, предоставив возможность ФИО1 распоряжаться автомобилем по своему усмотрению, что ФИО1 и сделал, сдав автомобиль на разборку. Указывает, что в последствии денежные средства были переданы потерпевшей Потерпевший №1 Считает, что вина ФИО1 не доказана, а уголовное дело должно быть прекращено в силу п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, за отсутствием в действиях ФИО1 состава преступления, с признанием за ним права на реабилитацию на основании ст.ст. 133, 134 УПК РФ. Просит приговор отменить, ФИО1 оправдать, признав за ним право на реабилитацию. 

В письменных возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО1 просит в удовлетворении апелляционного представления отказать.

Изучив материалы дела, и проверив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении и апелляционной жалобе, а также в возражениях на апелляционное представление, суд приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которых даны в приговоре.

Виновность осужденного ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ подтверждается показаниями потерпевшей Потерпевший №1, согласно которым, будучи в 

<

адрес>, ею был приобретен автомобиль марки «Москвич» в 

<

адрес> за 10000 рублей у Свидетель №3 В мае 2020 года ее сожитель ФИО2 позвонил своему брату ФИО1, который в тот момент находился в 

<

адрес>, чтобы последний оказал помощь и отбуксировал автомобиль на ремонт. ФИО1 согласился, и за 7 000 рублей отбуксировал автомобиль в г. Урюпинск Волгоградской области. После чего автослесарь прислал им видео машины, где показал, что кузов гнилой, сказав, что могут забрать, но пока машина может остаться на территории автосервиса. Потом ФИО1 предложил забрать машину и отремонтировать ее сам, на что они согласились. В июле-августе 2020 года позвонил ФИО3, друг Свидетель №2 и сказал, что видел машину «Москвич», который стоит на разборке, и у нее уже нет колес. Свидетель №2 позвонил на разборку, хозяин разборки подтвердил, что ФИО1 пригнал машину и продал за 15 000 рублей. Они стали звонить ФИО1, он сначала говорил, что вышлет деньги в конце следующей недели, потом опять также говорил. Еще через неделю он просто сказал, что ему некогда и не нужно названивать. Они еще подождали, потом она позвонила в полицию и сообщила о случившемся. Ни она, ни ее сожитель Свидетель №2 не разрешали ФИО1 продавать машину, думали, что она стоит у него на базе. О продаже не знали. Потерпевшая лично с ФИО1 относительно распоряжения автомашиной вообще не разговаривала. Ей было известно со слов Свидетель №2, что ФИО1 забрал машину к себе на базу. Аккумулятор ФИО1 вернул. Ущерб в сумме 10000 ей возмещен. 

Согласно показаниям свидетеля Свидетель №2, совместно с Потерпевший №1 они приобрели автомобиль марки «Москвич» за 10000 рублей у 

<

.......> Он позвонил своему брату ФИО1 и попросил отбуксировать автомобиль на ремонт в г. Урюпинск Волгоградской области, за это они заплатили ему 7 000 рублей. Механик на СТО в 

<

адрес> позвонил и сказал, что машина непригодна, сгнила, но на запчасти пойдет, машина пока может там постоять. Потом ему позвонил ФИО1, сообщил, что он в Урюпинске и может отбуксировать машину обратно домой. На предложение ФИО1 они согласились, но деньги ему не перечисляли. ФИО1 никто не говорил продать машину. Потом машина оказалась на разборке у Свидетель №4 За машину Свидетель №4 отдал ФИО1 15000 рублей. 

Свидетель Свидетель №4 показал, что летом 2020 года ФИО1 пригонял ему 2 автомобиля марки «Москвич», за каждый он заплатил по 15000 рублей. В последующем от Свидетель №2 он узнал, что последний автомобиль марки «Москвич» ФИО1 не принадлежал. 

Из показаний свидетеля Свидетель №5 следует, что он был свидетелем того, как летом 2020 года ФИО1 пригонял автомобиль Москвич-2141 Свидетель №4 Было два таких «Москвича», один синий, другой красный. Он присутствовали при сдаче обоих. ФИО1 продал первый и второй автомобили по 15 000 рублей. Потом Свидетель №4 звонил Свидетель №2 от которого он узнал, что машина ФИО1 не принадлежит. 

Свидетель Свидетель №3, допрошенная в судебном заседании, показала, что у нее во дворе находился автомобиль марки «Москвич» красного цвета с гос. № 

<

...>. ФИО4 принадлежала ее внуку - ФИО5, который проживает в Челябинске. Он поручил ей продать данный автомобиль. Ей позвонил Свидетель №2 и сказал, что хочет купить данную машину себе, но оформить на Потерпевший №1 Договор купли-продажи она составила, внук в нем расписался. Потерпевший №1 перевела ей на карту 11000 рублей за данный автомобиль. 

Свидетель ФИО6 показал, что Свидетель №2 или Потерпевший №1 не просили ФИО1 отгонять автомобиль Свидетель №4 Разговора о том, чтобы вернуть деньги, если машину сдать на металл, между Свидетель №2 и ФИО1 не было. Потерпевший №1 ФИО1 разрешения на продажу машины не давала.

Наряду с вышеизложенными показаниями потерпевшей и свидетелей, виновность осужденного ФИО1 подтверждается письменными доказательствами.

Заявлением Потерпевший №1 от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к уголовной ответственности ФИО1, который обманным путем завладел принадлежащим ей автомобилем «Москвич».

Протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ и фототаблицей к нему осмотрен участок местности, расположенный рядом с домовладением 

<

адрес>, принадлежащий Свидетель №4, на котором имеется автомобиль марки «Москвич» с государственным регистрационным номером 

<

.......>, автомобиль не изымался, оставлен под сохранную расписку Свидетель №4 

Протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ.и фототаблицей к нему осмотрен автомобиль марки «Москвич» красного цвета с государственным регистрационным номером 

<

***>.

Протоколом очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ, проведенной между свидетелем Свидетель №4 и подозреваемым ФИО1, установлено, что указанные лица настаивают на своих показаниях.

Скриншотами перевода денежных средств Потерпевший №1 за приобретение автомобиля Свидетель №3 11 000 рублей ДД.ММ.ГГГГ; на расходы по транспортировке ФИО6 2 000 рублей ДД.ММ.ГГГГ, ФИО7 5 000 рублей ДД.ММ.ГГГГ; за аккумулятор Свидетель №1 4 000 рублей ДД.ММ.ГГГГ.

Светокопией договора купли-продажи транспортного средства от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ФИО5 продал автомобиль марки «Москвич 214145» в корпусе красного цвета с государственным регистрационным номером 

<

.......> Потерпевший №1 за 10 000 рублей.

Светокопией паспорта транспортного средства, согласно которому последний собственник транспортного средства марки «Москвич 214145» красного цвета является ФИО5 

Светокопией свидетельства о регистрации транспортного средства, согласно которому собственник транспортного средства марки «Москвич 214145» красного цвета является ФИО5

Виновность осужденного также подтверждается иными доказательствами, приведенными в приговоре суда первой инстанции.

Сомневаться в объективности положенных в основу приговора доказательств, в том числе показаний потерпевшей и свидетелей, и письменных материалов дела, оснований не имеется, поскольку каждое из них согласуется и подтверждается совокупностью других доказательств и получено с соблюдением требований закона.

Дав правильную юридическую оценку содеянного, суд обоснованно квалифицировал действия осужденного по ч. 1 ст. 159 УК РФ. При этом суд пришел к обоснованному выводу о совершении ФИО1 мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием.

Вопреки доводам, изложенным в апелляционном представлении, суд обоснованно исключил квалифицирующий признак – «причинение значительного ущерба гражданину», как не нашедший своего объективного подтверждения. Как установлено судом, потерпевшей Потерпевший №1 был причинен ущерб в сумме 10000 рублей, что также подтверждается договором купли-продажи автомобиля, где указана сумма 10000 рублей. В судебном заседании потерпевшая Потерпевший №1 подтвердила, что проживает совместно с Свидетель №2, ее среднемесячная заработная плата составляет 52000 рублей, заработная плата Свидетель №2 составляет 45000 - 50000 рублей. В этой связи судом был сделан обоснованный вывод о том, что потерпевшей не был причинен значительный ущерб, и действия ФИО1 были переквалифицированы с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционном представлении о том, что потерпевшая Потерпевший №1 официального источника дохода не имеет, а неофициальный доход семьи ничем не был подтвержден, являются не состоятельными и противоречат материалам делам. Так, допрошенная в судебном заседании потерпевшая Потерпевший №1 суду показала, что ее среднемесячная заработная плата составляет 52000 рублей. Свидетель Свидетель №2, допрошенный в судебном заседании, также суду показал, что в среднем зарабатывает в месяц 45000 - 50000 рублей. Оснований не доверять показаниям данных лиц у суда не имелись, как и не имеется у суда апелляционной инстанции.

Вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе адвоката Страхова А.Н., судом первой инстанции верно было установлено, что автомобиль принадлежит Потерпевший №1, поскольку допрошенные в судебном заседании свидетели Свидетель №2 и Свидетель №3 суду показали, что договорились о продаже автомобиля марки «Москвич», но договор купли-продажи было решено составить на Потерпевший №1 Свидетель №3 также подтвердила, что денежные средства в сумме 11000 рублей за продажу автомобиля получила путем перевода именно от Потерпевший №1 

Доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе адвоката Страхова А.Н. о недоказанности вины осужденного являются несостоятельными и опровергаются добытыми доказательствами, исследованными судом. Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Помимо показаний потерпевшей, свидетелей, суду представлен необходимый объем доказательств, на основе которого суд пришел к правильному выводу о виновности осужденного в совершении инкриминируемого преступления. В этой связи доводы защитника о необходимости прекращения дела с признанием за ФИО1 права на реабилитацию, являются необоснованными. 

Ссылка защитника Страхова А.Н. на то, что Потерпевший №1 не разговаривала с ФИО1 о судьбе автомобиля, напротив, свидетельствует о том, что она не давала разрешения ФИО1 продавать данный автомобиль.

Наказание назначено в соответствии с требованиями законодательства, судом приняты во внимание обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

При назначении наказания в качестве смягчающего наказание обстоятельства судом первой инстанции было учтено добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, а также данные о личности ФИО1, согласно которым он на учете у врачей психиатра, нарколога не состоит, характеризуется посредственно.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд правомерно признал наличие рецидива.

Выводы суда о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания и применении положений ст. 73 УК РФ, в приговоре убедительно мотивированы, и у суда апелляционной инстанции не имеется оснований с ними не согласиться.

Вместе с тем, частично соглашаясь с апелляционным представлением, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, определяя ФИО1 размер наказания, сослался на положения статьи 68 УК РФ, не указав при этом часть данной статьи.

В соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ.

Согласно положениям ч. 3 ст. 68 УК РФ, при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

Таким образом, из смысла приведенных норм Закона следует, что назначение наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ является обязанностью суда при наличии в действиях виновного лица рецидива преступлений, а применение требований ч. 3 ст. 68 УК РФ при наличии в действиях виновного лица рецидива преступлений, если судом будут установлены еще и смягчающие наказание обстоятельства, является правом суда, но не его обязанностью.

Как следует из материалов дела, назначив ФИО1 наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ суд первой инстанции фактически применил положения части 2 статьи 68 УК РФ, не найдя оснований для применения положений части 3 указанной нормы Закона.

Оснований для применения к ФИО1 положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, суд апелляционной инстанции также не усматривает, приняв во внимание характер и конкретные обстоятельства совершенного преступления, данные о личности ФИО1, в связи с чем, руководствуясь ст. 38924 УПК РФ, считает возможным уточнить описательно-мотивировочную часть приговора о применении судом первой инстанции положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Учитывая, что вносимые изменения не уменьшают объем обвинения, не влияют на вывод суда о виновности ФИО1 в совершенном преступлении, не ставят под сомнение законность, обоснованность и справедливость приговора, суд не находит оснований для его изменения в части назначенного наказания.

В остальной части приговор является законным и обоснованным и не подлежит отмене или изменению по иным основаниям.

Руководствуясь ст. ст. 38913, 38915, 38919, 38920, 38924, 3892838930и 38933 УПК РФ, суд 

постановил:

приговор Киквидзенского районного суда Волгоградской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО8 

<

.......> изменить.

Считать, что наказание ФИО8 

<

.......> назначено с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 471 УПК РФ в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. В случае обжалования, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий 

Справка: осужденный ФИО1 под стражей не содержится.