Судья Пронина Е.М. 

<

данные изъяты>

УИД 

<

данные изъяты>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего Алябушевой М.В.,

судей Кожановой И.А.,Александрова А.Н.,

при помощнике судьи Россинской Я.А.,

с участием:

прокурора Проскуриной О.О.,

осужденного ФИО1 путем использования систем видео-конференц-связи,

защитника - адвоката Князева Г.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Сергиево-Посадского городского суда 

<

данные изъяты> от 

<

данные изъяты>, которым

ФИО1, 

<

данные изъяты>

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде содержания под стражей оставлена прежней.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания ФИО1 время содержания под стражей с 

<

данные изъяты> до дня вступления приговора в законную силу из расчета, произведенного в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ - один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кожановой И.А.

выступления осужденного и адвоката, поддержавших доводы апелляционной жалобы,

выступление прокурора, полагавшей необходимым приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в совершении незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере,

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда первой инстанции.

В судебном заседании ФИО1 вину в инкриминируемом деянии признал полностью.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, выражая несогласие с приговором, считает его несправедливым, ввиду чрезмерной суровости. Полагает, что письменные доказательства являются недостоверными и недопустимыми доказательствами. Указывает на то, что в отношении него не применены правила, предусмотренные пунктом 1 примечания к ст. 228 УК РФ, тогда как он активно способствовал органам предварительного следствия и расследованию преступления, добровольно выдал наркотические средства, чистосердечно признал свою вину. Данные обстоятельства подтверждают свидетели П., Л., Л., К. Сведения о его употреблении наркотических средств, представленные в характеризующем материале следователем СУ МВД России по Сергиево-Посадскому городскому округу М., не соответствуют действительности. Наличие на иждивении несовершеннолетних детей, близких родственников преклонного возраста, один из которых является инвалидом, отсутствие судимостей и административных правонарушений, положительные характеристики с места жительства и работы указывают на возможность применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ. Просит приговор в отношении него пересмотреть и принять законное и обоснованное решение.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебное следствие по делу проведено всесторонне, полно и объективно в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона на основе состязательности сторон.

Обвинительный приговор в отношении ФИО1 постановлен в соответствии с требованиями ст.ст. ст.ст. 303, 304, 307, 308, 309 УПК РФ, в приговоре указаны обстоятельства, установленные судом, дан анализ доказательств, обосновывающих вывод суда о виновности осужденного, его действиям дана надлежащая правовая оценка.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, является обоснованным и подтверждается совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе его признательными показаниями, данными в судебном заседании, оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ показаниями свидетелей П., К., Л., Л., протоколами личного досмотра ФИО1, осмотра места происшествия, осмотра предметов, заключением экспертизы, а также иными доказательствами, представленными стороной обвинения и исследованными в судебном заседании.

Каких-либо существенных противоречий в приведенных в приговоре доказательствах, которые могли бы поставить под сомнение выводы суда о виновности ФИО1, судом не установлено.

Однако суд, в обоснование своего вывода о виновности ФИО1 о совершенном преступлении сослался, что отражено в приговоре, на показания свидетелей П. и К. оперуполномоченных ОУР ОП 

<

данные изъяты> УМВД России по Сергиево-Посадскому городскому округу, об обстоятельствах приобретения и хранения наркотического средства сообщенные осужденным при его опросе сотрудниками полиции при задержании.

Вместе с тем, по смыслу закона, сотрудники органов внутренних дел могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица.

Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированного Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 

<

данные изъяты> N44-O, согласно которой положения ст.56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных иных процессуальных действий.

Таким образом, указанные обстоятельства не позволяют суду допрашивать дознавателя, следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, а также учитывать их при постановлении судебного приговора для подтверждения значимых по делу обстоятельств.

Таким образом, мотивируя свой вывод о виновности ФИО1, суд сослался на показания свидетелей, являющихся сотрудниками полиции, о фактических обстоятельствах совершенного ФИО1 преступления сообщенных им осужденным при проведении следственного действия, в связи, с чем показания в данной части не могут являться доказательством по делу и подлежат исключению.

В соответствии с требованиями закона, доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в силу ст.75 УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы, и не могут быть положены в основу обвинения.

В связи с изложенным из приговора подлежит исключению ссылка как на доказательство виновности ФИО1 показания свидетелей П. и К. в части обстоятельств совершенного осужденным ФИО1 преступления, сообщенные им при опросе сотрудниками полиции.

Вместе с тем исключение из приговора ссылки на показания вышеуказанных свидетелей в вышеуказанной части не влияет на общий вывод о доказанности виновности ФИО1 в совершенном преступлении, поскольку он подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре, и получивших надлежащую оценку.

Судебное заседание было проведено в условиях состязательности сторон и при обеспечении участникам судопроизводства возможности обосновать свою позицию по рассматриваемому вопросу.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.ст.304, 307-309 УПК.

Суд, дал правильную юридическую квалификацию действиям осужденного ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Давая юридическую квалификацию действиям осужденного, суд первой инстанции правильно учел, что в соответствии с примечанием 1 к ст. 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств их изъятие при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств.

Таким образом, изъятие у ФИО1 наркотического средства в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия, причем в таких условиях, когда изъятие наркотического средства оперативными сотрудниками являлось по существу неизбежным, судебная коллегия не находит оснований для признания в действиях ФИО1 добровольной выдачи наркотического средства, согласно примечанию к ст. 228 УК РФ, а соответственно, и удовлетворению доводов апелляционной жалобы.

В то же время, как следует из приговора, показания ФИО1 на предварительном следствии и его действия, направленные на помощь следствию, были признаны судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

При назначении ФИО1 наказания судом в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства, которыми суд признал чистосердечное признание своей вины и раскаяние в содеянном, активное способствование органам предварительного расследования раскрытию и расследованию совершенного им преступления, отсутствие судимости и административных правонарушений, положительную характеристику по месту жительства, наличие у него близких родственников, пребывающих в преклонных возрастах, один из которых имеет социальный статус инвалида, которым со стороны ФИО1 оказывалась материальная помощь.

Учитывая, что в суд апелляционной инстанции были предоставлены свидетельства о рождении на малолетних детей, Л. 

<

данные изъяты> г.рождения и Е. 

<

данные изъяты> года рождения. которые находятся на иждивении осужденного, согласно его показаний, то поскольку данное обстоятельство ничем не опровергнуто, напротив осужденный на протяжении всего предварительного расследования и судебного следствия, указывал на данное обстоятельство, то, судебная коллегия признает наличие малолетних детей на иждивении осужденного смягчающим наказанием обстоятельством.

Вместе с тем, учитывая помимо установленных судом первой инстанции смягчающих наказание обстоятельств, наличие на иждивении малолетних детей, судебная коллегия признает обоснованным, что исправление осужденного ФИО1 невозможно без изоляции от общества, которое суд обоснованно назначил с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ. Данное наказание является справедливым и соразмерным содеянному, оснований к применению, в том числе и с учетом смягчающего наказание обстоятельства, установленного судебной коллегией, положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает. При этом судебная коллегия также учитывает, что назначено минимальное наказание предусмотренное санкцией ч. 2 ст.228 УК РФ, осужденный является лицом, длительно с 2023 года допускающим немедицинское употребление наркотических веществ. Также судебная коллегия учитывает, что отсутствуют обстоятельства, свидетельствующие о том, что при назначении наказания не связанного с реальным лишением свободы- условно, осужденный будет вести себя исключительно добросовестно и правомерно и будет заниматься надлежащим воспитанием и заботой о своих детях, родителях.

Иных обстоятельств, влияющих на размер назначенного ФИО1 наказания и являющихся основанием к его смягчению, судебная коллегия не усматривает.

Судом правильно для отбывания наказания в соответствии со ст. 58 УК РФ определен вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима.

Допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, влекут изменение приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. ст.ст. 38913, 38926 и 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Сергиево-Посадского городского суда 

<

данные изъяты> от 

<

данные изъяты> в отношении ФИО1 изменить,

- исключить из описательно - мотивировочной части приговора из числа доказательств, принятых в подтверждение виновности ФИО1 ссылку на показания свидетеля П. и К. в части сообщения им об обстоятельствах совершения ФИО1 преступления, ставших известными от ФИО1 ;

- признать смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством- наличие на иждивении малолетних детей.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Первый кассационный суд общей юрисдикции по правилам главы 47.1 УПК РФ,

В случае подачи кассационной жалобы, принесения кассационного представления осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи