Судья Сейдешева А.У. № 22-1323/2020

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й 

П Р И Г О В О Р

ИМЕНЕНМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

г. Астрахань 23 июня 2020г.

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе: председательствующего Теслиной Е.В.,

судей областного суда Чорной Н.В., Гонтаревой П.М.,

при секретаре Котяевой А.А.,

с участием государственного обвинителя Буряк Е.Ю.,

осужденного ФИО1,

защитника в лице адвоката Петровой-Абдрахмановой Е.В.,

рассмотрев в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора Советского района г. Астрахани Винник Е.Ю., апелляционной жалобе осуждённого ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Астрахани от 17 февраля 2020г., которым

ФИО1, ...года рождения, уроженец ..., гражданин Российской Федерации, имеющий средне-специальное образование, не работающий, холостой, имеющий на иждивении малолетнего ребёнка ... года рождения, судимый:

- 22 марта 2012г. Ленинским районным судом г.Астрахани по п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобождённый 10 сентября 2014г. по отбытию наказания,

- 7 октября 2015г. Кировским районным судом г.Астрахани по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, освобождённый 6 июня 2017г. по отбытию наказания,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчисляется с 17 февраля 2020г., с зачётом в срок отбытия наказания времени задержания и содержания под стражей с 25 апреля 2019г. по 16 февраля 2020г.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Теслиной Е.В. об обстоятельствах дела, содержанию приговора, доводах апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав государственного обвинителя Буряк Е.Ю. в поддержку доводов апелляционного представления, осуждённого ФИО1 и его защитника – адвоката Петрову-Абдрахманову Е.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте 9 июля 2018г. наркотического средства растительного происхождения – гашиша в значительном размере массой 10,75г. при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя признал частично, указав, что признает себя виновным в пособничестве в незаконном приобретении наркотического средства, утверждая, что умысла на сбыт у него не было, и действовал он в интересах другого лица.

В апелляционном представлении участвующий в деле государственный обвинитель Винник Е.Ю. считает приговор незаконным и подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

В обоснование своих доводов указывает, что снятые и погашенные судимости не подлежат указанию в приговоре, поскольку согласно ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с ней. Между тем, в вводной части приговора указаны судимости ФИО1 от 7 ноября 2006г., 22 ноября 2007г., 22 июля 2009г. за преступления, совершенные им в несовершеннолетнем возрасте, которые на момент совершения преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, были погашены и при вынесении приговора учету не подлежали. 

С учетом изложенного просит приговор изменить: исключить из его вводной части указание на судимости по приговорам Трусовского районного суда г.Астрахани от 7 ноября 2006г. и 22 ноября 2007г., Икрянинского районного суда Астраханской области от 22 июля 2009г., смягчить назначенное ФИО1 наказание до 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осуждённый ФИО1 ставит вопрос об отмене приговора в виду его незаконности, необоснованности и несправедливости.

В обоснование своих доводов указывает, что в подтверждение выводов о его виновности в совершении сбыта наркотического средства суд сослался на исследованные в судебном заседании доказательства, а именно показания свидетелей ФИО23, ФИО24, ФИО25 ФИО26 ФИО27, ФИО28 ФИО29, его явку с повинной и показания в качестве обвиняемого. Вместе с тем, все свидетели располагали только сведениями о перебросе им наркотического средства на территорию исправительной колонии, и не один из свидетелей не знал и не мог знать с какой целью и в чьих интересах был осуществлён переброс.

Обращает внимание, что уголовное дело было возбуждено по факту сбыта наркотического средства на основании явки с повинной и показаний свидетеля ФИО30, который находился в исправительной колонии, и являлся «приобретателем» наркотического средства. Однако, данное лицо в список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, в обвинительном заключении включено не было и в судебном заседании не допрошено.

Указывает, что стороной защиты в судебном заседании было заявлено ходатайство о вызове ФИО20 в суд для уточнения его роли в приобретении наркотического средства и наличия договорённости о его приобретении и передачи. Вместе с тем, суд в нарушении ч. 1 ст. 253 УПК РФ не принял мер к вызову и приводу не явившегося Радомского и не выяснил обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда об умысле.

Как указывается осуждённым, суд не проверил доводы, о какой договорённости с ФИО21 шла речь, являлся ли ФИО1 владельцем наркотического средства, в чьих интересах и по чьей просьбе он осуществил переброс (сбытчика или приобретателя), кто являлся приобретателем наркотического средства и оставил эти вопросы не разрешёнными.

Считает, что при указанных обстоятельствах и не устранённых сомнениях, вывод суда о его виновности в сбыте наркотического средства является предположительным; его вина в сбыте наркотических средств не доказана.

Утверждает, что его явка с повинной и показания являются последовательными, в них отражена вся хронология событий, в том числе о сумме денег переведённой на расходы по приобретению наркотического средства, о местонахождении тайника, откуда было получено наркотическое средство, которые не были проверены ни следствием, ни судом. Также обращает внимание, что его показания не были опровергнуты в приговоре.

Считает, что при постановлении приговора судом нарушены требования ст. 299 УПК РФ.

Рапорт об обнаружении признаков преступления от 9 июля 2018г., протоколы осмотра места происшествия от 9 июля 2018г., заключение эксперта от 9 июля 2018г., по мнению осуждённого, не могли быть использованы в качестве доказательств, поскольку уголовное дело было возбуждено только 17 июля 2018г.

Ссылаясь на показания свидетеля ФИО22 в ходе предварительного расследования, полагает, что совершённое им преступление не было окончено и инициатива закупки, переброса, обеспечения денежными средствами для закупки наркотических средств исходила от Радомского.

Полагает, что в нарушение ч. 1 ст. 11, ч. 3 ст. 14, п. 3 ч. 1 ст. 15УПК РФ, суд нарушил его право на защиту, не создал условий для осуществления им его прав и исполнения обязанностей, не рассмотрел уголовное дело с соблюдением принципов равноправия и состязательности сторон и лишил его права допросить свидетеля, свидетельствующего против него.

По мнению осуждённого, выводы суда о квалификации его действий по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и должны быть переквалифицированы на ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Указывает, что в водной части приговора суд в нарушении закона сослался на погашенные судимости, а также не учёл наличие у него тяжелого заболевания – туберкулеза легких, несмотря на то, что в материалах дела имеются об этом документы; не признал обстоятельством, смягчающим наказание, способствование раскрытию и расследованию преступления, в то время, как была написана явка с повинной и даны подробные показания о лицах, участвовавших в нём; суд не обосновал отказ в применении ч. 3 ст. 68 УК РФ;

В связи с чем, просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В возражениях на апелляционную жалобу осуждённого государственный обвинитель Винник Е.Ю. указывает на необоснованность доводов ФИО1 и отсутствие нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела.

Изучив представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признаётся таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Обвиняемый в силу ст. 14 УПК РФ не обязан доказывать свою невиновность, бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту, лежит на стороне обвинения.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

При этом уголовно-процессуальный закон исключает возможность произвольного отказа как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении к материалам уголовного дела и в исследовании представленных ею доказательств (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2004 года N 467-О, от 4 апреля 2006 года N 100-О и от 19 июня 2012 года N 1063-О). Отказ в удовлетворении таких ходатайств возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу и не способно подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым либо когда обстоятельства, которые призвано подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем, исследование еще одного доказательства с позиций принципа разумности оказывается избыточным (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2004 года N 467-О, от 16 октября 2007 года N 700-О-О, от 24 февраля 2011 года N 138-О-О, от 29 сентября 2011 года N 1189-О-О и от 25 января 2012 года N 173-О-О).

Согласно положениям ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в частности, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

По смыслу закона недопустимо перенесение в приговор показаний допрошенных по уголовному делу лиц и содержания других доказательств из обвинительного заключения или обвинительного акта без учета результатов проведенного судебного разбирательства.

Эти требования закона не были соблюдены судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении ФИО1.

Как усматривается из представленных материалов, органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в совершении преступления, предусмотренного п. б ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В приговоре суда установлено, что вина ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления, указанного в описательной части приговора, подтверждается показаниями свидетелей ФИО14, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, а также исследованными судом письменными доказательствами по делу, включая явку с повинной, и иными приведенными в приговоре доказательствами.

По итогам судебного разбирательства в отношении ФИО1 постановлен обвинительный приговор, согласно которому суд пришел к выводу о том, что им совершён незаконный сбыт наркотического средства – гашиша в значительном размере.

По смыслу закона преступление, предусмотренное п. б ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, может быть совершено только с прямым умыслом, когда виновный осознает, что незаконно распространяет наркотические средства и желает этого. 

Вместе с тем, суд в нарушение ст. 307 УПК РФ не мотивировал в приговоре наличие прямого умысла в действиях ФИО1 на сбыт наркотического средства, не опроверг доводы стороны защиты об отсутствии у ФИО1 умысла на распространение наркотического средства и не дал оценку показаниям ФИО1 в судебном заседании.

Указав, что отвергает доводы ФИО1 в ходе судебного разбирательства в связи с тем, что они не соответствуют действительным обстоятельствам дела и опровергаются имеющимися в деле доказательствами, суд не привел в приговоре конкретных обстоятельств и доказательств, которыми опровергаются, в частности, показания ФИО1 и сведения, изложенные им в явке с повинной о том, что он оказал помощь Радомскому, содержавшемуся в ФКУ ИК-10 УФСИН России по Астраханской области, в приобретении наркотического средства на предоставленные им для этого денежные средства.

Для подтверждения своих доводов, сторона защиты ходатайствовала о допросе в судебном заседании свидетеля Радомского, и данное ходатайство судом было удовлетворено.

Вместе с тем, каких либо мер к вызову этого свидетеля в судебное заседание судом в нарушении требований ст. 15 УПК РФ принято не было, повестки о явке в судебное заседание Радомскому не направлялись, несмотря на то, что судебные заседания неоднократно откладывались для вызова и допроса данного свидетеля. 

Согласно протоколу судебного заседания, суд, не обсудив со сторонами возможность окончания судебного следствия, принял решение о его окончании и переходе к судебным прениям, в то время, как сторона защиты настаивала на допросе свидетеля Радомского и доводы стороны защиты не были опровергнуты стороной обвинения, на которой в силу ст. 14 УПК РФ, лежит бремя их опровержения.

При этом, показания свидетеля Радомского с учётом позиции защиты могли существенно повлиять на выводы суда.

Помимо этого, как видно из приговора, содержание показаний свидетелей ФИО14, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, оглашенные в ходе судебного разбирательства в порядке ст. 281 УПК РФ, а также содержания протоколов осмотра места происшествия, протокола выемки, явки с повинной, суд перенес из обвинительного заключения, хотя такое перенесение в приговор показаний и содержания доказательств из обвинительного заключения, без учета результатов проведенного судебного разбирательства, недопустимо и является нарушением требований действующего законодательства. 

Таким образом, суд первой инстанции не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, не указал в приговоре, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, а так же допустил существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на вынесение законного и обоснованного приговора.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 389.15, п. 2, 3 ст. 389.16, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, в том числе, если суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Допущеные судом первой инстанции по настоящему уголовному делу и приведённые выше нарушения, являются в соответствии с п.п. 1, 2 ст. 389.15 УПК РФ основаниями для отмены судебного решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приговор в отношении ФИО1 нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем, он подлежит отмене.

В соответствии со ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Устранение судом апелляционной инстанции допущенных ранее ошибок суда первой инстанции означает восполнение вышестоящим судом дефектов правоприменения, в том числе путем предоставления участникам процесса тех прав и возможностей, которых они были лишены при производстве в суде первой инстанции (определения от 18 июля 2017 года № 1546-О, от 25 июня 2019 года № 1787-О).

Поскольку судом апелляционной инстанции допущенные судом первой инстанции нарушения устранены, в том числе путём допроса свидетеля ФИО13, в результате чего установлены обстоятельства, подлежащие оценке с позиций уголовного закона, то отменяя приговор суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании положений ст. 389.23 УПК РФ постановить новый приговор.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ФИО1 совершил незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере при следующих обстоятельствах:

9 июля 2018г. примерно в 12 часов 30 минут ФИО1, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, находясь у ограждения внешней запретной зоны ФКУ ИК-10 УФСИН России по Астраханской области по ул. Фунтовское шоссе, 25 Советского района г. Астрахани, перебросил через ограждение на территорию ФКУ ИК-10 УФСИН России по Астраханской области сверток с ранее приобретённым им наркотическим средством растительного происхождения - гашишем (анашой, смолой каннабиса), в значительном размере массой 10,75г., тем самым незаконно сбыл указанное наркотическое средство.

В суде первой и апелляционной инстанции ФИО1 виновным себя признал частично, указывая на оказание им пособничества ФИО13 в приобретении наркотического средства.

Из его показаний следует, что примерно за месяц до 9 июля 2018г. ему стал звонить ранее не знакомый ФИО13, отбывающий наказание в ФКУ ИК-10, просил осуществить переброс. Вначале перебросил ему телефон, а затем ФИО13 попросил приобрести для него гашиш, пообещав заплатить за это. Сначала отклонил его просьбу, но потом согласился. ФИО13 перевёл ему 4000 рублей, из которых 3000 рублей на приобретение наркотика, 1000 рублей в качестве вознаграждения. Через магазин в приложении Телеграмм приобрёл 10 грамм гашиша за 3000 рублей. Сообщил ФИО13 о приобретении наркотика. Всё это происходило более чем за 7-10 дней до 9 июля 2018г.

Поскольку жена находилась в роддоме и на его попечении остались дети, не мог сразу после приобретения наркотика его перебросить. ФИО13 постоянно звонил, спрашивал, когда сможет это сделать.

9 июля 2018г. вновь созвонился с ФИО13, сообщил, что готов передать наркотик. Согласовал с ним место переброса и получил от него номер телефона на случай, если он не сможет сам забрать наркотик.

Сложив в один пакет гашиш, сим-карту «Билайн», приобретённую также по просьбе ФИО13, болты, замотал его скотчем. Приехав к территории колонии, созвонился с ФИО13, который подтвердил место переброса. После чего перекинул указанный свёрток на территорию колонии. 

В момент совершения переброса, на вышке был сотрудник, который потребовал остановиться. Проигнорировав его требование, забежал в цех у территории колонии, пересидев там некоторое время, пошел к остановке. Когда стоял на остановке, к нему подъехала машина с людьми в форме. Его пригласили в автомобиль, а затем отвезли в административный корпус колонии, где в присутствии понятых у него изъяли телефон. 

Впоследствии его отвезли на освидетельствование, от которого отказался. По факту отказа от прохождения медицинского освидетельствования, его доставили к мировому судье, где назначили штраф 4 000 рублей и отпустили. Больше его никто никуда не вызывал, повесток он не получал. Через год его задержали, доставили в здание УНК.

В явке с повинной ФИО1 указал, что в июле 2018г. он по просьбе ФИО13 за переведённые им 4 000 рублей с помощью мобильного устройства и приложения «Телеграмм» приобрёл наркотическое средство «гашиш», которое передал путем переброса на территорию ФКУ ИК №10 (т. 2 л.д. 151).

Исследовав показания ФИО1, его явку с повинной, показания свидетелей, материалы уголовного дела, оценив как каждое в отдельности, так и в совокупности добытые по делу и представленные суду доказательства, суд апелляционной инстанции находит, что виновность ФИО1 в совершении незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере нашла свое полное подтверждение в судебном заседании. 

Одними из доказательств виновности ФИО1 в совершенном преступлении являются его собственные показания и сведения, изложенные им в явке с повинной, в которых он, отрицая умысел на сбыт наркотического средства, вместе с тем указывал, что 9 июля 2018г. перебросил на территорию ФКУ ИК-10 УФСИН России по Астраханской области свёрток с наркотическим средством – гашиш, который приобрёл на денежные средства переданные ему ФИО13.

Показания ФИО1 об обстоятельствах переброса на территорию ФКУ ИК-10 УФСИН России по Астраханской области, предмете переброса и его упаковке подтверждаются и полностью согласуются с обстоятельствами, зафиксированными в протоколе осмотра места происшествия, и показаниями свидетелей ФИО14, ФИО8, ФИО11

Свидетель ФИО14 – сотрудник ФКУ ИК-10 УФСИН России по Астраханской области, давая показания в ходе предварительного расследования, указывал, что 9 июля 2018г. примерно в 12 часов 30 минут он находился на наблюдательной вышке ... на территории колонии. Увидел мужчину в синих джинсовых брюках и белой футболке подходящего к ограждению внутренней запретной зоны участка .... Предположил, что мужчина намеревается совершить переброс чего-то на территорию колонии, и доложил об этом начальнику караула ФИО9, а также нажал кнопку тревожной сигнализации.

Увидел, как мужчина совершил переброс какого-то предмета на территорию колонии, а затем быстро направился в обратном направлении, пытаясь скрыться. Сотрудники оперативного отдела преследуя мужчину сначала двигались пешком, а затем на автомобиле поехали ему наперерез. (т.1 л.д.108-109)

Из показаний в ходе предварительного расследования свидетеля ФИО8 – оперативного сотрудника ФКУ ИК-10 УФСИН России по Астраханской области, следует, что 9 июля 2018г. примерно в 12 часов 30 минут от часового поста наблюдательной вышки ... ФИО14 по радиостанции поступило сообщение о готовящемся перебросе на участке ... в районе жилой зоны отряда .... В пути следования к месту переброса издалека увидели удаляющегося от запретной зоны мужчину в джинсовых брюках синего цвета и футболке - борцовке белого цвета. 

Предположив путь его отхода, выдвинулись на автомобиле по дороге, где пересеклись с этим мужчиной. Окликнули его по прозвищу «Интеллигент», так как располагали данными об этом человеке - ФИО1. На оклик мужчина остановился, сел с ними в автомобиль, и они проехали в оперативный отдел колонии. У ФИО1 при себе документов, удостоверяющих личность, не было, однако, ранее он отбывал наказание в колонии, и его личное дело хранилось в ФКУ ИК-10 УФСИН России по Астраханской области. Затем были вызваны сотрудники УНК УМВД России по Астраханской области и СОП ОП № 1 УМВД России по г.Астрахани. 

В то время, когда задерживали ФИО1, сотрудниками дежурной смены при осмотре 15-ти метровой полосы местности, прилегающей к внутренней запретной зоне, был обнаружен свёрток, обмотанный скотчем с неизвестным веществом зелёного цвета. (т.1 л.д.81-82).

Оценивая показания вышеуказанных свидетелей, суд апелляционной инстанции не видит оснований подвергать излагаемые ими сведения сомнению, поскольку свидетели не являются лицами прямо или косвенно заинтересованными в исходе дела, их показания соответствуют фактическим обстоятельствам, согласуются между собой и материалами дела.

9 июля 2018г. с земли напротив плиты ограждения № 138 в 15 метровой полосе внутренней запретной зоны ФКУ ИК-10 УФСИН России по Астраханской области (

<

...>), изъят обмотанный скотчем свёрток с 5 металлическими болтами, сим-картой «Билайн» ..., а также полимерным пакетом с наркотическим средством растительного происхождения - гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 10,75гр., что следует из протокола осмотра места происшествия от 9 июля 2018г. (т.1 л.д.19-26), показаний в ходе предварительного расследования свидетеля ФИО11, участвовавшего в качестве понятого при осмотре места происшествия, (т.1 л.д.73-74), заключения эксперта № 1474 от 9 июля 2018г. (т.1 л.д.34-35). 

Согласно переписке от 9 июля 2018г. абонента ..., находящегося в пользовании ФИО1, с абонентом ..., ФИО1 сообщается контакт и абонентский номер, на вопрос об исполнении, ФИО1 отвечает «еду», что следует из смс-сообщений, текст которых зафиксирован при выдаче ФИО1 принадлежащего ему сотового телефона «Lenovo» в ходе осмотра места происшествия 9 июля 2018г. (т.1 л.д. 27-32)

Сотовый телефон с абонентским номером ..., находящийся в пользовании ФИО1, с 12 часов 20 минут 9 июля 2018г. находился в зоне действия базовых станций по ул. 1-ый Рождественский проезд, 1а 

<

...> с. Осыпной Бугор Приволжского района Астраханской области, распространяющейся на территорию ФКУ ИК-10 УФСИН России по Астраханской области (

<

...>), что следует из детализации телефонных соединений абонентского номера ФИО1 - ..., сведений с карт 2ГИС и протокола осмотра предметов (документов) от 30 декабря 2018г. (т.1 л.д. 175-183, 210-213). 

Из детализации телефонных соединений также следует, что в период с 29 июня по 9 июля 2018г. абоненты ... и ... периодически связываются между собой.

Анализируя приведённые доказательства в совокупности с показаниями свидетелей ФИО14, ФИО8, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что 9 июля 2018г. с 12 часов 20 минут ФИО1 находился у территории ФКУ ИК-10 УФСИН России по Астраханской области (

<

...>) и перебросил на территорию колонии свёрток с наркотическим средством – гашиш. Эти выводы подтверждаются и показаниями самого ФИО1

Из показаний свидетеля ФИО13 в суде апелляционной инстанции и в ходе предварительного расследования, следует, что в июле 2018г. он отбывал наказание в ФКУ ИК-10 УФСИН России по Астраханской области. Поскольку он хотел приобрести для себя гашиш, кто-то из отбывающих с ним наказание лиц посоветовал обратиться к ФИО1, как к лицу, у которого можно приобрести гашиш, и дал его номер телефона.

Созвонившись с ФИО1, договорился с ним о перебросе на территорию колонии гашиша. По указанию ФИО1 перевел ему 6 или 7 июля 2018г. 4000 рублей. Не отрицает, что просил ФИО1 перебросить и сим-карту.

В ходе разговоров ФИО1 не сообщал об отсутствии у него наркотического средства и вопрос о его приобретении ФИО1 для него не обсуждался, как не обсуждалось и какое либо вознаграждение. Откуда ФИО1 возьмёт наркотическое средство его не интересовало. Интересовало только время передачи (переброса) оплаченного им наркотика, то есть между ним и ФИО1 была договорённость, что за 4000 рублей он перебросит ему в колонию наркотическое средство – гашиш.

9 июля 2018г. оговорили с ФИО1 место переброса, а затем он сообщил ему, что осуществил переброс. Забрать наркотическое средство не смог, так как в месте переброса находились сотрудники колонии. Около 14-00 позвонил на телефон ФИО1, но трубку взял оперативный сотрудник.

Анализируя показания ФИО13, суд апелляционной инстанции не видит оснований подвергать их сомнению, поскольку свидетель, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании последовательно рассказывал об обстоятельствах совершения преступления, его показания по обстоятельствам инкриминируемых ФИО1 действий не противоречат показаниям ФИО1 и указанных выше свидетелей.

Нет оснований у суда апелляционной инстанции не доверять показаниям свидетеля и в части состоявшейся между ним и ФИО1 договорённости о приобретении у последнего наркотического средства. Эти показания логичны, обстоятельны, непротиворечивы. По мнению суда апелляционной инстанции у свидетеля не имелось оснований для оговора ФИО1, поскольку до исследуемых событий они не были знакомы, неприязненных отношений между ними не было. Доказательств заинтересованности свидетеля в исходе дела суду апелляционной инстанции также представлено не было.

В судебном заседании были оглашены показания свидетелей

- ФИО9 - начальника караула отдела охраны ФКУ ИК-10 УФСИН России по Астраханской области, из которых следует, что 9 июля 2018г. часовой поста на наблюдательной вышке ... ФИО14 доложил о мужчине, приближающемся к ограждению внутренней запретной зоны участка ... колонии со стороны «КАМАЗ Центр». Получив данное сообщение, на место происшествия выдвинулись резервные группы для поисков брошенного предмета и задержания неизвестного мужчины. Вторая резервная группа сразу догнать преступника не смогла. После чего на автомобиле сотрудники колонии направились в обход пути удаляющегося мужчины. Далее, со слов сотрудников, ему стало известно, что преступник был задержан и им оказался ФИО1. Переброшенный ФИО1 предмет был обнаружен на территории колонии (т. 1 л.д. 76-79); 

- ФИО10 – оперативного сотрудника УНК УМВД России по Астраханской области, (т. 1 л.д. 84-85), из которых следует, что в результате совместных оперативно-розыскных мероприятий с оперативным отделом ФКУ ИК № 10 УФСИН России по Астраханской области было установлено намерение ФИО1, 9 июля 2018г. осуществить очередную поставку наркотического средства на территорию ИК-10 путем переброса через запретную зону. Данная оперативная информация нашла свое подтверждение и ФИО1 осуществил переброс наркотического средства, которое впоследствии было изъято на территории колонии. ФИО1 был задержан сотрудниками колонии непосредственно после совершения переброса. В ходе беседы с ФИО1 возникло подозрение о его нахождении в состоянии наркотического опьянения, в связи с чем, он был направлен для освидетельствования, от которого отказался.

Оценивая показания свидетелей ФИО9 и ФИО10, суд приходит к выводу, что свидетели не являются непосредственными очевидцами события преступления, действий ФИО1, их показания констатируют только факт задержания другими лицами ФИО1 и обнаружения на территории колонии свёртка.

Оценивая показания ФИО1, суд приходит к выводу, что его показания об обстоятельствах переброса наркотического средства, его получателе, являются достоверными, поскольку согласуются с исследованными доказательствами. 

Его же показания о просьбе ФИО13 приобрести наркотическое средство, неоднократных уговорах его ФИО13 по телефону оказать эту услугу, являются надуманными, поскольку опровергаются не только показаниями свидетеля ФИО13, но и собственными показаниями ФИО1, о том, что он за более чем за 7-10 дней до 9 июля 2018г. приобрёл наркотическое средство гашиш для переброса, но не имел возможности приехать к колонии, в связи с чем, ФИО13 звонил ему и спрашивал о времени переброса; до разговоров о перебросе наркотического средства перебрасывал ФИО13 сотовый телефон и общался с ним по этому поводу.

Надуманными, по мнению суда апелляционной инстанции, являются и показания ФИО1 о получении им 1000 рублей по соглашению с ФИО13 в качестве вознаграждения за оказанную услугу, поскольку они не только опровергаются показаниями свидетеля ФИО13, но и противоречат СМС переписке между ФИО1 и ФИО13, согласно которой ФИО1 просит ФИО13 перевести ему 200 рублей на проезд к месту переброса наркотика.

Действия ФИО1 по приобретению наркотического средства на 3000 рублей из 4000 рублей переданных ему ФИО13, передаче (перебросе) наркотического средства на территорию колонии при просьбе ранее не знакомого ему ФИО13 передать, перебросив на территорию колонии, наркотическое средство на 4000 рублей, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствуют о том, что ФИО1 целенаправленно, реализуя намеченный план совершения преступления - сбыта наркотических средств, совершал действия, связанные с его реализацией.

То обстоятельство, что денежные средства были получены ФИО1 до передачи наркотического средства, вопреки доводам стороны защиты, не свидетельствует об отсутствии у ФИО1 умысла на сбыт наркотического средства.

При таких обстоятельствах доводы ФИО1 об оказании им пособничества ФИО15 в приобретении наркотического средства суд апелляционной инстанции не может признать состоятельными. 

Вопреки утверждениям ФИО1, протоколы осмотра места происшествия, заключение эксперта являются допустимыми доказательствами, поскольку в силу ст. 144, 176 УПК РФ могли быть проведены до возбуждения уголовного дела.

Проверив и проанализировав исследованные доказательства, оценив их с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что все собранные по делу доказательства в совокупности являются достаточными для разрешения уголовного дела. 

Совокупность исследованных доказательств, позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу, что виновность ФИО1 в совершении преступления при указанных выше обстоятельствах доказана. 

С учетом установленных фактических обстоятельств уголовного дела суд апелляционной инстанции квалифицирует действия ФИО1 по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

ФИО1 передал на территорию ФКУ ИК-10 УФСИН России по Астраханской области гашиш, являющийся наркотическим средством, то есть сбыл его. При этом он действовал с прямым умыслом, направленным на сбыт наркотического средства, поскольку выполняя просьбу о продаже наркотического средства, приобрёл его и передал за цену выше, чем стоимость его приобретения.

Сбыт наркотического средства – гашиш, осуществлён ФИО1 в значительном размере, поскольку его масса в 10,75гр. превышает 0,2 гр., установленные Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012г. № 1002 в качестве низшей границы для признания размера наркотического средства – гашиш значительным.

Поскольку ФИО1 выполнены все действия, входящие в объективную сторону состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ: наркотическое средство предоставлено третьему лицу (переброшено на территорию колонии) и это лицо получило информацию о выполненных ФИО1 действиях и нахождении наркотического средства, преступление является оконченным. То обстоятельство, что покупатель наркотического средства не смог его забрать на территории исправительного учреждения, не свидетельствует о нереализованности умысла ФИО1 на сбыт наркотического средства, поскольку все действия по передаче наркотического средства им были выполнены.

В ходе предварительного следствия в отношении ФИО1 была проведена амбулаторная комиссионная судебно-психиатрическая экспертиза, согласно выводам которой, во время совершения инкриминируемого деяния он мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. У него имеется иное болезненное состояние психики в форме «органического расстройства личности». В применении принудительных мер медицинского характера он не нуждается. (т.1, л.д. 122-124).

С учетом выводов экспертов, оснований не доверять которым не имеется, и поведения ФИО1, суд апелляционной инстанции признаёт его в отношении инкриминируемого деяния вменяемым.

По месту жительства участковым уполномоченным полиции ФИО1 характеризуется отрицательно (т. 1 л.д. 88). 

Из показаний свидетеля ФИО12, следует, что она проживает с ФИО1 в гражданском браке. У них имеется совместный ребёнок ДД.ММ.ГГГГ года рождения. Характеризует ФИО1 с положительной стороны, семью он всегда обеспечивал.

ФИО1 на учёте в ГБУЗ АО «ОКПБ» и ГБУЗ АО «ОНД» не состоит (т.1 л.д. 86,87), имеет заболевание: ... (т. 2 л.д. 245).

При решении вопроса о виде и размере наказания, суд апелляционной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершённого ФИО1 преступления, данные о его личности, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих ФИО1 наказание согласно ст. 61 УК РФ, суд апелляционной инстанции признает его явку с повинной, наличие на иждивении малолетнего ребёнка, состояние здоровья, частичное признание вины.

Оснований для признания смягчающими наказание обстоятельствами противоправное поведение потерпевшего, выразившееся в подстрекательстве ФИО1 к совершению преступления, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, как об этом ставился вопрос стороной защиты, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку таких обстоятельств установлено не было. 

В качестве обстоятельств, отягчающих ФИО1 наказание, согласно ст. 63 УК РФ, суд апелляционной инстанции признает опасный рецидив преступлений, поскольку ФИО1 имея судимость за совершение тяжкого преступления по п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ (приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 22 марта 2012г.) совершил преступление относящееся к категории особо тяжких.

Учитывая приведённые выше обстоятельства, в совокупности с тяжестью, обстоятельствами и общественной опасностью совершённого ФИО1 преступления, исходя из целей назначения наказания по перевоспитанию осуждённого и предупреждению совершения им новых преступлений, суд апелляционной инстанции приходит к убеждению, что ФИО1 должно быть назначено наказание в виде лишения свободы.

При этом суд апелляционной инстанции считает возможным не назначать ФИО1 дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, его ролью, поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершённого ФИО1 преступления, и позволяющих применить правила ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ, не установлено.

С учетом наличия отягчающих наказание обстоятельств, не имеется оснований для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

При назначении наказания суд апелляционной инстанции применяет положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, не усматривая с учётом данных о личности ФИО1, тяжестью, обстоятельствами и общественной опасностью совершённого ФИО1 преступления оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Местом отбывания ФИО1 наказания суд апелляционной инстанции в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ считает необходимым назначить исправительную колонию строгого режима.

Суд апелляционной инстанции с учетом требований ст. 81 УПК РФ, разрешая судьбу вещественных доказательств, считает необходимым вернуть по принадлежности сим-карту «Билайн», детализацию телефонных соединений – хранить в материалах уголовного дела, а пакет с наркотическим средством – гашиш, смывы с рук и ногтевые срезы ФИО1, металлические болты в количестве 5 штук, прозрачный пакет типа «зип-лок» - уничтожить.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.31-389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П Р И Г О В О Р И Л:

Апелляционную жалобу осуждённого ФИО1 удовлетворить.

Приговор Советского районного суда г. Астрахани от 17 февраля 2020г. в отношении ФИО1 отменить.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 4 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания ФИО1 исчислять с 23 июня 2020г. 

Зачесть в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с 25 апреля 2019г. по 22 июня 2020г. включительно, из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Вещественные доказательства по делу: пакет с наркотическим средством – гашиш, смывы с рук и ногтевые срезы ФИО1, металлические болты в количестве 5 штук, прозрачный пакет типа «зип-лок», а также первичную упаковку - уничтожить, сим-карту «Билайн» - вернуть по принадлежности, детализацию телефонных соединений – хранить в материалах уголовного дела.

Приговор вступает в законную силу с момента его вынесения и может быть обжалован в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 471 УПК Российской Федерации.

Председательствующий Е.В. Теслина

Судьи Н.В. Чорная

П.М. Гонтарева