П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

06 июня 2019 года г. Донской

Донской городской суд Тульской области в составе:

Председательствующего судьи Цыгульской С.Н.,

при секретаре Самойловой В.С.,

с участием государственного обвинителя, помощника прокурора города Донского Тульской области Костина Г.Р.,

осужденного ФИО7,

защитника – адвоката Щелоковой Н.М., представившей удостоверение № 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, 

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Донского городского суда Тульской области уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного на приговор мирового судьи судебного участка № 13 Донского судебного района Тульской области от 06 февраля 2019 года, которым

ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец 

<

данные изъяты>, гражданин 

<

данные изъяты>, со 

<

данные изъяты> образованием, 

<

данные изъяты> в браке, имеющий 

<

данные изъяты>, зарегистрированный по 

<

адрес>, судимый:

29.03.2011 

<

данные изъяты> городского суда 

<

данные изъяты> области по ч. 1 ст. 111 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, на основании ст. 73 УК РФ условно на срок 2 года;

06.09.2012 и.о. мирового судьи судебного участка № 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> области – мировым судьей судебного участка № 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> области по трем преступлениям по ч. 1 ст. 159 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 8 месяцев, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;

18.02.2013 мировым судьей судебного участка № 

<

данные изъяты> гор. 

<

данные изъяты> и 

<

данные изъяты> района республики 

<

данные изъяты> по семи преступлениям по ч. 1 ст. 159 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, на основании ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам от 29.03.2011 и от 06.09.2012 и в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно к лишению свободы на срок 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

24.04.2013 

<

данные изъяты> районным судом 

<

данные изъяты> Республики по двум преступлениям по ч. 1 ст. 159 УК РФ, с применением ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ с присоединением частично наказания по приговору от 18.02.2013 к лишению свободы на срок 3 года 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

07.05.2013 мировым судьей судебного участка № 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> района гор. 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> республики по ч.1 ст. 159 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ с присоединением частично наказания по приговору от 24.04.2013 к лишению свободы на срок 3 года 3 месяца, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освободившегося по отбытию наказания 19.02.2016;

12.10.2016 

<

данные изъяты> районным судом 

<

данные изъяты> области по ч. 1 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

31.01.2017 мировым судьей судебного участка 

<

данные изъяты> района Республики 

<

данные изъяты> по ч. 1 ст. 159 УК РФ с присоединением на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ наказания по приговору от 12.10.2016 к лишению свободы на срок 1 год 1 месяц, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившегося по отбытию наказания 10.11.2017;

11.09.2018 

<

данные изъяты> городским судом 

<

данные изъяты> области по ч. 1 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч. 1 ст. 159 Уголовного Кодекса Российской Федерации, с применением ч. 2 ст. 68 Уголовного Кодекса Российской Федерации к лишению свободы на срок 1 год 3 месяца, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору 

<

данные изъяты> городского суда 

<

данные изъяты> области от 11.09.2018 окончательно к лишению свободы на срок 2 года, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, исчисляя срок отбытия наказания с 10.07.2018,

заслушав мнения осужденного, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, государственного обвинителя, просившего приговор оставить без изменения, суд 

У С Т А Н О В И Л :

ФИО7 признан виновным в совершении мошенничества, т.е. хищении чужого имущества путем обмана, а именно в том, что он 19 мая 2018 в период времени с 17 часов 30 минут до 18 часов 30 минут находясь в помещении аптеки № 

<

данные изъяты> общества с ограниченной ответственностью «

<

данные изъяты>» по 

<

адрес> отвлекая разговорами фармацевта аптеки ФИО1., незаметно для нее, путем обмана завладел ее денежными средствами в размере 3 000 рублей.

Подробно обстоятельства совершения преступления изложены в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный просит приговор отменить, уголовное дело в отношении него прекратить, сославшись на то, приговор незаконный, не обоснованный и несправедливый. Собранные по делу доказательства получены в нарушение требований УПК РФ. Доказательства по делу не логичны, не отвечают признакам допустимости, относимости и достоверности, и не могут в совокупности быть достаточными. Показания потерпевшей ФИО1 противоречивы, не соответствуют логики и действительности. ФИО1 дает показания о том, что незнакомый ей мужчина с капюшоном на голове зашел в аптеку и не вызвал подозрения так как на улице шел дождь. Однако по сводкам метеобюро в этот день 19 мая погода была ясная плюс 20 в г. 

<

данные изъяты> и области, что можно проверить. Затем ФИО1 описывая внешность мужчины, завладевшего деньгами, указывает, что лицо рябое, с многочисленными шрамами, один из них на подбородке. Данное описание не соответствует его внешности. При этом основные признаки, как цвет глаз, волос, голос ФИО1 не помнит. Не обратить внимания на шрамы на руках от укуса собаки у него просто невозможно. В объяснениях и первоначальных показаниях Шалухо утверждает, что деньги для размена 5 000 рублей одной купюрой достала из кассы, а потом их сразу же внесла. В судебном заседании ФИО1 уже утверждает, что деньги достала из своего кошелька. Единственным прямым свидетелем может быть женщина пенсионного возраста, которая часто вмешивалась и отвлекала ФИО1 и мужчину от разговора. Однако данный свидетель не был установлен и допрошен, хотя на его вопрос в суде ФИО1 показала, что данная женщина заходит в аптеку. Отказавшись в суде подписать заявление о рассмотрение уголовного дела в особом порядке, мировой судья заявила, что ему будет назначено лишение свободы намного больше. Свидетель ФИО2., которая от ФИО1 по телефону узнала о происшедшем является – заведующей аптекой, а ее супруг – ФИО3., является свидетелем по делу, которому ФИО2 через 3 месяца рассказала о происшедшем в аптеке. Впоследствии ФИО3. написал рапорт об услышанном от своей супруги и подал его в отдел в момент, когда решался вопрос об его аресте в г. 

<

данные изъяты>. Основным доказательством по делу является протокол предъявления лица для опознания. Данное следственное действие было проведено с нарушением, без адвоката, и он (ФИО7) отказался расписываться в указанном протоколе. Несмотря на это мировой судья, оценивая данное доказательство, указала в приговоре, что следственные действия проведены в присутствии защитника и им (ФИО7) не отрицалось, что не соответствует действительности. На самом деле данное уголовное дело появилось в тот момент, когда решался вопрос об избрании ему меры пресечения в виде заключения под стражу в г. 

<

данные изъяты>. В ходе проведения опознания лица, на столе лежал его паспорт, открытый на странице с его фото. На самом деле 19 мая 2018 года он был в г. 

<

данные изъяты> в гостях и в период с 14 часов до 19 часов было 19 телефонных соединений с указанием базовых станций находящихся в 

<

данные изъяты> области. 

В судебном заседании осужденный ФИО7 доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме и просил суд ее удовлетворить. При этом уточнил, что указывая в своей апелляционной жалобе, что в аптеке была также женщина, которая отвлекала ФИО1 и мужчину, ему об этом известно с показаний самой ФИО1.

Защитник - адвокат Щелокова Н.М. в судебном заседании доводы апелляционной жалобы осужденного поддержала в полном объеме по обстоятельствам указанным в ней, и просила суд отменить приговор, а его подзащитного оправдать.

Государственный обвинитель просил суд приговор оставить без изменения, посчитав его законным, обоснованным и мотивированным, а апелляционную жлобу, без удовлетворения. 

Выслушав участников процесса и изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд считает приговор суда подлежащим отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, основан на правильном применении уголовного закона и постановлен по результатам справедливого судебного разбирательства.

В соответствии с п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с требованиями п. 3 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

В силу требований п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора наряду с доказательствами, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного, должна содержать мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

На основании ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального или уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Более того, в соответствии с положениями ст. ст. 15,244 УПК РФ, судебное разбирательство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, суд, рассматривая дело в общем порядке судопроизводства, обязан создать необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им прав, в том числе по представлению доказательств, на основании которых суд постановляет приговор или иное итоговое решение по делу, а также для исполнения ими своих процессуальных обязанностей.

Как следует из содержания описательно-мотивировочной части приговора, суд первой инстанции, приведя в приговоре содержание показаний свидетелей защиты: ФИО4. и ФИО5. не оценил их на предмет, относимости, достоверности и допустимости, согласно ст. 88 УПК РФ, ограничившись лишь указанием на то, что их показания опровергаются показаниями потерпевшей ФИО1 и протоколом предъявления лица для опознания и что их показаниям суд не доверяет. 

Также в нарушение требований закона мировой судья не дала оценки исследованному в судебном заседании доказательству стороны защиты, распечатки детализации соединений по номеру телефона осужденного, с указанием базовых станций в день совершения преступления в 

<

данные изъяты> области, ограничившись лишь указанием на то, что, детализация не исключает нахождение ФИО7 на месте преступления. При этом, мировой судья не привела каких-либо суждений сделанному ею выводу об этом.

Приведенное в приговоре доказательство - рапорт начальника штаба от 12.07.2018 (т. 

<

данные изъяты> л.д. 

<

данные изъяты>) также не оценен мировым судьей на предмет относимости, достоверности и допустимости, и не приведено в приговоре каких либо суждений судьи относительно того, какое обстоятельство подтверждается или опровергается данным доказательством.

Также мировой судья в качестве доказательств подтверждения виновности ФИО7 в приговоре ссылается на протокол осмотра места происшествия от 12.07.2018, однако не указывает, что данным следственным действием установлено и что данное следствие подтверждает или опровергает.

Согласно содержанию протокола судебного заседания от 24.01.2019 государственным обвинителем в судебном заседании исследовались: постановление о возбуждении уголовного дела, постановление о принятии уголовного дела к производству, рапорт ФИО6. Однако данным письменным документам мировым судьей не дано оценки в приговоре. 

Мировой судья не дала оценки наличию противоречий в показаниях потерпевшей ФИО1 в части описания внешности мужчины, совершившего преступление. Так в ходе проведения следственного действия предъявление лица для опознания, ФИО1 показала, что опознала ФИО7 по наличию шрама в области носа, наличию множественности рубцов на лице, по возрасту, по телосложению (том 

<

данные изъяты> л.д.

<

данные изъяты>), а в судебном заседании ФИО1 указала иные признаки, рябое лицо, не гладкое, ямочки от оспы, вмятина или шрам на подбородке. (том 

<

данные изъяты> л.д. 

<

данные изъяты> оборотная сторона).

Несмотря на наличие противоречий в данной части в показаниях потерпевшей, и заявлению стороны защиты в ходе прений, о том, что признаки внешности, описанные в судебном заседании потерпевшей ФИО1 (наличие оспины, шрама и ямочки на подбородке) у подсудимого отсутствуют, указанные обстоятельства проигнорированы мировым судьей.

Допущенные судом нарушения норм уголовно-процессуального закона являются существенными и влекут отмену состоявшегося по делу приговора.

При таком положении суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции нарушены правила оценки доказательств на предмет, относимости, достоверности и допустимости, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, что в силу с п. 3 ст. 389.16 УПК РФ влечет признание приговора несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела.

При таких обстоятельствах суд не может признать постановленный приговор в отношении ФИО7 законным и обоснованным, приходит к убеждению о необходимости отмены приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, которые в суде апелляционной инстанции не могут быть устранены.

При новом разбирательстве дела суду необходимо с соблюдением всех требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства, с учетом изложенного, всесторонне, полно, объективно, с учетом принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон, проверить материалы дела, на основе представленных доказательств дать надлежащую юридическую оценку содеянного и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Поскольку приговор суда отменяется в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, то доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе осужденного, подлежат проверке судом первой инстанции при новом рассмотрении дела.

Вопросы наказания, в случае признания ФИО7 виновными, должны решаться исходя из фактических обстоятельств, которые будут установлены судом, а также юридической оценки его действий. Наказание должно быть справедливым, то есть соответствовать требованиям ст. 6,60 УК РФ.

Отменяя приговор в отношении ФИО7, и направляя уголовное дело на новое судебное разбирательство, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, с учетом данных о личности ФИО7, суд апелляционной инстанции считает необходимым оставить ФИО7 в качестве меры пресечения заключение под стражу сроком на 1 месяц, то есть до 06 июля 2019 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20,389.22,389.28,389.33 УПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу осужденного ФИО7 на приговор мирового судьи судебного участка № 13 Донского судебного района Тульской области от 06.02.2019 в отношении него – удовлетворить частично.

приговор мирового судьи судебного участка № 13 Донского судебного района Тульской области от 06.02.2019 в отношении ФИО7 - отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в ином составе суда.

Меру пресечения ФИО7 оставить без изменения - в виде заключения под стражу, установить срок содержания ФИО7 под стражей на 1 месяц по 06 июля 2019 года.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Судья С.Н. Цыгульская