№ 10-24/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Омск 16 июня 2021 года

Октябрьский районный суд г. Омска в составе председательствующего судьи Руденко П.Н., с участием государственного обвинителя помощника прокурора ОАО г. Омска ФИО1, секретаря Кирюшиной Ю.С., осужденного ФИО2, адвоката Писаренко Л.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению заместителя прокурора округа Гущанской И.В. на приговор мирового судьи судебного участка № в Октябрьском судебном районе в г. Омске от 05.04.2021 года, которым 

ФИО2, 

<

данные изъяты> ранее судим:

- ДД.ММ.ГГГГ 

<

данные изъяты> по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- ДД.ММ.ГГГГ 

<

данные изъяты> по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 2 ст. 161, ч. 5 ст. 69 УК РФ (с наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- ДД.ММ.ГГГГ 

<

данные изъяты> по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- ДД.ММ.ГГГГ 

<

данные изъяты> по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 158, ч. 5 ст. 69 (с наказанием по приговору ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- ДД.ММ.ГГГГ 

<

данные изъяты> по ч. 1 ст. 30 ст. 158.1, ч. 1 ст. 158, ч. 2 ст. 69, ч. 5 ст. 69 УК РФ (с наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. По постановлению 

<

данные изъяты> на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ определено к отбытию 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. По постановлению 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ неотбытая часть наказания в виде лишения свободы замена на ограничения свободы на срок 1 год 6 месяцев 3 дня. Освобожден ДД.ММ.ГГГГ. По постановлению 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ неотбытая часть наказания в виде ограничения свободы заменена на лишение свободы на срок 7 месяцев 5 дней;

- ДД.ММ.ГГГГ 

<

данные изъяты> по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- ДД.ММ.ГГГГ 

<

данные изъяты> по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- ДД.ММ.ГГГГ 

<

данные изъяты> по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;

осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы; ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания ФИО2 под стражей с 05.04.2021 года до дня вступления приговора в законную силу их расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В приговоре также разрешены вопросы по процессуальным издержкам, вещественных доказательствах.

Взыскано с ФИО2 в пользу 

<

данные изъяты> 2 757 (две тысячи семьсот пятьдесят семь) рублей 75 копеек.

Взыскано с ФИО2 в пользу 

<

данные изъяты> 4 971 (четыре тысячи шестьсот семьдесят один) рубль 39 копеек.

Рассмотрев апелляционное представление, заслушав мнения государственного обвинителя, адвоката, осужденного ФИО2, суд,

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 признан виновным и осужден за кражу из магазина «

<

данные изъяты>», расположенного по адресу: 

<

адрес> 12.11.2020 года на сумму 2 757 рублей 75 копеек. Он же признан виновным и осужден за кражу из магазина «

<

данные изъяты>», расположенного по адресу: 

<

адрес> 14.11.2020 года на сумму 4 671 рублей 39 копеек. 

Обстоятельства совершения преступлений подробно изложены в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО2 вину признал в полном объеме, обстоятельства совершения преступлений не оспаривал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного ФИО2, считает приговор мирового судьи незаконным, в связи с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Так, государственный обвинитель указывает, что суд первой инстанции в вводной части приговора в отношении ФИО2 указал на наличие судимостей по приговорам 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ и 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, тогда как данные судимости погашены в установленном законом порядке. Считает, что суд не учел, что по приговору 

<

данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 осужден по ч.3 ст. 30 ч. 1 ст. 158 УК РФ за покушение на хищение имущества на сумму 1 605,73 рублей, при этом в соответствии с Федеральным законом от 03.07.2016 года № 326-ФЗ указанное деяние не является уголовно-наказуемым. В связи с этим правовые основания к применению положений ст. 79, ст. 70 УК РФ по приговору от ДД.ММ.ГГГГ отсутствуют, и сроки погашения судимости по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ необходимо исчислять с момента освобождения осужденного, то есть с ДД.ММ.ГГГГ 

Кроме того, отмечает, что суд первой инстанции недостаточно мотивировал невозможность применения положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, указав в качестве мотива данного решения наличие отягчающего наказания обстоятельства в виде рецидива преступлений. 

С учетом изложенного, просит приговор изменить, исключить из приговора мирового судьи указание на судимости по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ и снизить наказание за каждое преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 158 УК РФ до 7 месяцев лишения свободы, а по ч. 2 ст. 69 УК РФ до 8 месяцев лишения свободы.

В судебном заседании государственный обвинитель поддержала доводы, изложенные в апелляционном представлении. 

Защитник и осужденный не возражали против удовлетворения апелляционного представления.

Проверив материалы дела, оценив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Виновность осужденного ФИО2 в совершении инкриминируемых ему преступлений, установлена материалами дела и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами. 

Оценка доказательств, по мнению суда апелляционной инстанции, дана в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых суд первой инстанции сделал свои выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела.

Мировым судьей ФИО2 обоснованно признан виновным в совершении двух преступлений, каждое из которых квалифицировано по ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Обстоятельства дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно. Выводы суда в приговоре о виновности осужденного, о юридической квалификации его действий, мотивированы и сторонами не оспариваются.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит убедительным доводы апелляционного представления об изменении приговора.

Из ст. 297 УПК РФ следует, что приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.3 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 55 от 29.11.2016 года «О судебном приговоре», если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений части 6 статьи 86 УК РФ, не вправе упоминать о них в вводной части приговора.

Так, согласно материалам дела по приговору 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО2 был осужден за деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 158 УК РФ, преступность и наказуемость которого была впоследствии устранена Федеральным законом от 03.07.2016 года № 326-ФЗ.

При этом суд первой инстанции на законных основаниях не отразив данную судимость в вводной части приговора не учел, что поскольку ФИО2 не мог быть признан судимым по приговору от ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с требованиями уголовного закона, то, следовательно, и правовые основания для применения положений ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ по данному приговору не могли быть применены. 

Принимая во внимание, что по приговору 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ вопрос об отмене условно-досрочного освобождения не разрешался, сроки погашения судимостей по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ следует исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. 

При таких обстоятельствах, учитывая положения п. «г» ч. 1 ст. 86 УК РФ, на момент совершения преступлений по обжалуемому приговору (ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ) судимости по указанным приговорам погашены. В связи с чем суд апелляционной инстанции полагает необходим внести изменения в приговор мирового судьи судебного участка 

<

данные изъяты> в Октябрьском судебном районе в г. Омске от 05.04.2021 года, исключив из вводной части приговора указание на данные судимости. 

Вместе с тем, исключение из вводной части приговора судимостей по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ не влечет за собой смягчение назначенного осужденному наказания либо иные изменения в приговоре, поскольку указанные судимости не повлияли на назначенное осужденному наказание. 

Согласно ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора должны быть приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

В соответствии с п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 58 от 22 декабря 2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

Судом первой инстанции при назначении наказания, верно учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, отнесенных законом к категории небольшой тяжести, фактические обстоятельства дела, данные о личности виновного, который характеризуется удовлетворительно, наличие ряда обстоятельств, смягчающих наказание: признание вины и раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, неудовлетворительное состояние здоровья, активное способствование раскрытию и расследованию преступления и явку с повинной по каждому эпизоду.

Суд правильно признал обстоятельством, отягчающим наказание ФИО2, рецидив преступлений, с учетом наличия у него судимости за ранее совершенное умышленное преступление по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.

Наказание ФИО2 за каждое из совершенных преступлений, назначено в размере не менее одной трети части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Однако, вопреки требованиям закона суд в приговоре мотивов, которые бы свидетельствовали об отсутствии возможности применения при назначении осужденному наказания в виде лишения свободы положений части 3 статьи 68 УК РФ, не привел.

Ссылка мирового судьи на наличие в действиях ФИО2 отягчающего наказания обстоятельства, как на основании невозможности применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, суд апелляционной инстанции находит несостоятельной.

Ввиду изложенного, суд апелляционной инстанции не может признать приговор соответствующим требованиям уголовно-процессуального закона.

С учетом того, что по делу установлена совокупность смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ, принимая во внимание обстоятельства совершенных преступлений и отношение осужденного к содеянному, суд приходит к выводу о необходимости применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ и назначения ФИО2 наказания менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции ч. 1 ст. 158 УК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 307 УПК РФ в резолютивной части приговора должны содержаться, в том числе, решение о распределении процессуальных издержек.

Согласно п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года № 42 «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержек по уголовным делам» в соответствии с п. 13 ч. 1 ст. 299 УПК РФ вопрос о процессуальных издержках подлежит разрешению в приговоре, где указывается, на кого и в каком размере они должны быть возложены. 

Из приговора суда следует, что процессуальные издержки в размере 15 927 рублей 50 копеек отнесены за счет государства.

Однако, проверив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что согласно протоколу судебного заседания, судом исследовались постановления следователя об оплате труда адвоката, принимавшего участие в уголовном дела по назначению в ходе предварительного расследования от 12.12.2020 года в размере 2 070 рублей и от 14.12.2020 года в размере 3 507,50 рублей и разъяснено, что один день участия адвоката при рассмотрении дела по существу оплачивается в размере 1 725 рублей.

В судебном заседании адвокатом Писаренко Л.А., принимавшей участие в суде, ходатайство о выплате вознаграждения за участие в судебных заседаниях не заявлялось, несмотря на их наличие в материалах дела и подшитым как после постановления о розыске, так и после приговора, размер процессуальных издержек до сведения осужденного не доведен. 

Тем самым, судом не были исследованы вопросы, подлежащие выяснению при принятии данного решения.

Совокупность приведенных обстоятельств свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального закона, влекущего отмену состоявшегося судебного решения в данной части с передачей уголовного дела в тот же суд на новое рассмотрение иным составом.

Каких-либо иных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, суд апелляционной инстанции не установил.

Руководствуясь ст.ст.389.20, 389.33, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № в Октябрьском судебном районе в г. Омске от 05.04.2021 года изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимости по приговору 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ и по приговору 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ.

Снизить ФИО2 наказание по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества 

<

данные изъяты> от 12.11.2020 года и имущества 

<

данные изъяты> от 14.11.2020 года) до 7 месяцев лишения свободы по каждому;

Наказание, назначенное ФИО2 в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, снизить до 8 месяцев лишения свободы.

Приговор мирового судьи судебного участка № в Октябрьском судебном районе в г. Омске от 05.04.2021 года в отношении ФИО2 в части процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения адвокату, отменить, направить дело в данной части на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В остальной части приговор мирового судьи судебного участка № в Октябрьском судебном районе в г. Омске от 05.04.2021 года в отношении ФИО2 оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Судья: подпись П.Н. Руденко

Апелляционное постановление вступило в законную силу 16.06.2021 года.