Судья Шишкин М.В. Дело № 22-324/2020

Апелляционное постановление

г. Нижний Новгород 22 января 2020 года

Суд апелляционной инстанции Нижегородского областного суда в составе:

судьи Лебедевой С.В.,

при секретаре Новиковой Ю.М.

с участием:

прокурора второго апелляционного отдела прокуратуры Нижегородской области ФИО1

осужденного ФИО2 и его защитника - адвоката Караваевой Е.А., предъявившей удостоверение № 1927 и ордер № 933,

защитника - адвоката Ильичева А.А., предъявившего удостоверение № 2132 и ордер № 913

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и.о. заместителя Борского городского прокурора Старкова Р.В.

на приговор Борского городского суда Нижегородской области от 29 октября 2019 года, которым

ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ, уроженец 

<

адрес>, гражданин РФ, ранее судимый:

- 

<

данные изъяты>; 

- 

<

данные изъяты>; 

- 

<

данные изъяты>; 

осужден по п.п.«а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к двум годам лишения свободы.

В соответствии со ст.74 УК РФ условное осуждение отменено.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору 

<

данные изъяты>, и окончательно определено ФИО3 наказание в виде лишения свободы на срок четыре года, с отбыванием наказания в колонии-поселении.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ, уроженец 

<

адрес>, гражданин РФ, ранее судимый:

- 

<

данные изъяты>; 

- 

<

данные изъяты>,

осужден по п.п. «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к двум годам лишения свободы.

В соответствии со ст.74 УК РФ условные осуждения отменены.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговорам 

<

данные изъяты> и 

<

данные изъяты>, и окончательно определено ФИО2 наказание в виде лишения свободы на срок четыре года два месяца с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Постановлено направить ФИО3 и ФИО2 в колонию-поселение под конвоем.

Срок отбытия наказания ФИО3 и ФИО2 постановлено исчислять с 29октября 2019 года. 

В соответствии с п.«в» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок наказания периоды задержания и содержания под стражей из расчета один день задержания и содержания под стражей за два дня лишения свободы ФИО3 и ФИО2 период с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу; по приговору 

<

данные изъяты>: ФИО3 период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно; ФИО2 период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Мера пресечения ФИО3 и ФИО2 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, в виде заключения под стражу.

Гражданский иск потерпевшего К.А.Г. удовлетворен частично.

Взыскано солидарно с ФИО3 и ФИО2 в пользу К.А.Г. 

<

данные изъяты>.

Судьба вещественных доказательств решена. 

установил:

Приговором суда ФИО3 и ФИО2 признаны виновными в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершенного группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ на территории 

<

адрес>, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении и.о. заместителя Борского городского прокурора Старков Р.В. просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора, признанное судом в качестве доказательства заявление ФИО3, содержащееся в томе № на л.д.№, поскольку данное заявление получено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, предусмотренных ч.1.1 ст.144 УПК РФ. Также просит признать незаконным назначение осужденным наказания с отбыванием в колонии-поселении и в соответствии с п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ, назначить ФИО3 и ФИО2 отбывание наказание в исправительной колонии общего режима. 

В соответствии с положениями части второй статьи 389.11 УПК РФ, о дате, месте и времени судебного заседания суда апелляционной инстанции стороны извещены надлежащим образом.

Осужденный ФИО3 принимать участие в судебном заседании суда апелляционной инстанции не пожелал.

Согласно ч.3 ст.389.12 УПК РФ, неявка лиц, своевременно извещенных о месте, дате и времени заседания суда апелляционной инстанции, не препятствует рассмотрению уголовного дела.

Прокурор в судебном заседании поддержала доводы апелляционного представления об изменении приговора. Кроме того просила уточнить, что срок отбытия наказания осужденным следует исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Осужденный ФИО2 и адвокат Караваева Е.А. полагали приговор суда оставить без изменения как законный, обоснованный и мотивированный, апелляционное представление – без удовлетворения.

Адвокат Ильичев А.А. в защиту ФИО3 также полагал приговор суда оставить без изменения как законный, обоснованный и мотивированный, апелляционное представление – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников судебного разбирательства, суд приходит к выводу о том, что приговор суда правильно постановлен как обвинительный. 

Уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением принципа состязательности сторон, право на защиту осужденных не нарушено.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст.259 УПК РФ.

Обвинительный приговор в отношении ФИО3 и ФИО2 соответствует требованиям статей 297, 304, 307, 308 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства преступного деяния, признанные судом доказанными, проанализированы доказательства и им дана оценка. 

Всем исследованным в ходе судебного заседания доказательствам судом дана оценка с точки зрения их относимости и допустимости; все доказательства исследованы объективно и всесторонне, подробно приведены в приговоре, им дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции соглашается, за исключением явки с повинной (заявления) ФИО3, содержащейся в томе № на л.д.№, которая приведена судом в приговоре в качестве доказательства вины ФИО3 по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1.1 ст.144 УПК РФ, лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса. Требование вышеприведенной нормы уголовно-процессуального закона при оформлении явки с повинной не соблюдено, права ФИО3, в том числе, право пользоваться услугами адвоката, не разъяснены, явка с повинной дана осужденным в отсутствие защитника. При таких обстоятельствах, она подлежат исключению из числа доказательств, приведенных в приговоре, ввиду недопустимости. 

Вместе с тем, исключение данного доказательства не влияет на правильность выводов суда о виновности ФИО3 в совершении преступления, поскольку вина осужденного полностью подтверждается совокупностью других исследованных доказательств. 

Кроме того, вносимое изменение в приговор не влияет на решение суда о признании явки с повинной ФИО3 смягчающим обстоятельством, поскольку она была исключена из числа доказательств в связи с допущенными процессуальными нарушениями закона при ее принятии, однако, как таковая она по делу была заявлена ФИО3, поэтому ее наличие не может не учитываться в качестве смягчающего обстоятельства.

Выводы суда о виновности осужденных в совершении преступления основаны на совокупности допустимых, достоверных и достаточных доказательствах, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон и подробно изложенных в приговоре.

Действия ФИО3 и ФИО2 правильно квалифицированы по п.п.«а»,«в» ч.2 ст.158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Доказанность вины и обоснованность квалификации действий ФИО3 и ФИО2 в совершении данного преступления сторонами не оспаривается и полностью подтверждается исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре доказательствами, в том числе признательными показаниями самих ФИО3 и ФИО2, данными в ходе предварительного следствия и подтвержденными в судебном заседании; показаниями потерпевшего К.А.Г., который рассказал об обстоятельствах обнаружения хищения его имущества из пристроя, находящего около дома, а также из сарая, который находится на территории дома, а всего имущества на общую сумму 

<

данные изъяты>; показаниями свидетелей и иными доказательствами, существо которых подробно отражено в описательно-мотивировочной части приговора.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона в ходе судебного и предварительного следствия, которые бы путем лишения и ограничения прав участников уголовного судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, не установлено. 

При назначении наказания ФИО3 и ФИО2 суд руководствовался положениями статей 60-63 УК РФ, учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства совершения преступления, личность ФИО3 и ФИО2, их семейное и имущественное положение, состояние здоровья, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, влияние назначаемого наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи.

Судом установлено, что ФИО3 и ФИО2 на учетах у врача-психиатра, врача-нарколога не состоят, характеризуются удовлетворительно, ранее судимы, к административной ответственности не привлекались.

Обстоятельствами, смягчающими наказание суд признал ФИО3 - частичное добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, что является иными действиями, направленными на заглаживание причиненного преступлением вреда; ФИО2 - наличие малолетних детей, активное способствование расследованию преступления и изобличению соучастника преступления, частичное добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, что является иными действиями, направленными на заглаживание причиненного преступлением вреда. Также каждому в отдельности, как ФИО3, так и ФИО2, полное признание вины, раскаяние в содеянном, заявление ими ходатайства о рассмотрении дела в особом порядке принятия судебного решения, состояние их здоровья.

Отягчающих наказание обстоятельств в отношении ФИО3 и ФИО2 не имеется.

При таких обстоятельствах судом обоснованно при назначении наказания применены положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Учитывая характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности ФИО3 и ФИО2, обстоятельства дела, факт совершения ими умышленного корыстного преступления в период испытательного срока, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи, суд счел необходимым назначить в виде лишения свободы, без дополнительных наказаний.

Таким образом, при назначении вида и размера наказания в полной мере учтены положения уголовного закона о его индивидуализации и справедливости.

Суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ, ст.64 УК РФ, ст.73 УК РФ и мотивировал свое решение. Не усматривает оснований для их применения и суд апелляционной инстанции.

В соответствии со статьями 389.15, 389.18 УПК РФ, основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке наряду с другими является неправильное применение уголовного закона, а именно - нарушение требований Общей части УК РФ.

Соглашаясь с доводами апелляционного представления, суд апелляционной инстанции отмечает, что при вынесении приговора судом допущено нарушение уголовного закона при назначении вида исправительного учреждения.

В соответствии с п.14 Постановления Пленума ВС РФ № 9 от 29 мая 2014 года «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», назначая лицу наказание в виде лишения свободы по совокупности приговоров, суд должен назначить ему вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ после определения окончательной меры наказания.

Таким образом, при определении вида исправительного учреждения суд должен учитывать категории всех совершенных лицом преступлений.

Эти требования закона в отношении ФИО3 и ФИО2 не соблюдены. Судом не учтено, что указанные лица приговором 

<

данные изъяты> осуждены в том числе и за тяжкое преступление.

В случае неправильного назначения вида исправительного учреждения суд апелляционной инстанции на основании п.4 ч.1 ст.389.26 УПК РФ вправе изменить на более мягкий или более строгий вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями статьи 58 УК РФ.

При этом, более строгий вид исправительного учреждения может быть назначен только при наличии представления прокурора либо жалобы потерпевшего или частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами представления прокурора, находит, что ФИО3 и ФИО2 следует отбывать наказание в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, учитывая положения ст.72 УК РФ в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, в связи с чем в данной части также следует внести изменение в приговор суда.

Каких-либо иных нарушений уголовного либо уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение (по иным основаниям, помимо изложенного) приговора суда, по делу не установлено.

Гражданский иск потерпевшего К.А.Г. разрешен судом в соответствии с нормами материального и процессуального права.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

постановил:

Апелляционное представление и.о.заместителя Борского городского прокурора Старкова Р.В. удовлетворить.

Приговор Борского городского суда Нижегородской области от 29 октября 2019 года в отношении ФИО3 и ФИО2 изменить:

- исключить из числа доказательств, приведенных в описательно-мотивировочной части, протокол явки с повинной (заявление) осужденного ФИО3;

- определить осужденным ФИО3 и ФИО2 для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию общего режима;

- указать, что срок отбытия наказания ФИО3 и ФИО2 следует исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания ФИО3 и ФИО2 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ; по приговору 

<

данные изъяты>: ФИО3 период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно; ФИО2 период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

В остальном этот же приговор в отношении ФИО3 и ФИО2 оставить без изменения.

Судья С.В. Лебедева