АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

с. Большие Уки Омская область 19 июля 2018 года

Большеуковский районный суд Омской области в составе председательствующего судьи Коршуна В.Н., при секретаре судебного заседания Зибировой И.А., с участием государственного обвинителя заместителя прокурора Большеуковского района Омской области Москаленко И.В., осужденного ФИО1, защитника Сергиенко В.В., представившего удостоверение № 655 от 06.02.2003 и ордер № 40388 от 16.02.2018, рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Сергиенко В.В., апелляционному представлению государственного обвинителя Москаленко И.В., на приговор мирового судьи судебного участка № 3 в Большеуковском судебном районе Омской области от 09.06.2018, которым 

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, 

<

данные изъяты>, судимый: 

- 27.11.2017 Центральным районным судом г. Омска по ч. 1 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 7 месяцев, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года; 

- 19.04.2018 Первомайским районным судом г. Омска по ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, зарегистрированный и проживающий по адресу: 

<

...>, 

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 месяцев.

На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Центрального районного суда г. Омска от 27.11.2017, назначено окончательное наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания исчислять с 07.06.2018.

Мера пресечения – заключение под стражу ФИО1 оставлена до вступления приговора в законную силу.

Постановлено взыскать с ФИО1 в пользу Потерпевший №1 в счет возмещения материального ущерба 7590 рублей.

В приговоре решена судьба вещественных доказательств и судебных издержек, 

установил:

указанным приговором мирового судьи судебного участка № 3 в Большеуковском судебном районе Омской области ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, при следующих обстоятельствах.

29.12.2017, около 12 часов 30 минут, ФИО1, будучи в состоянии алкогольного опьянения, находясь по адресу: 

<

адрес>, 

<

адрес>, осуществил заказ такси в компании «Лидер», из г. Омска до Большеуковского района. Далее, действуя умышлено, осознавая, что у него отсутствуют денежные средства, сел в автомобиль марки «ХОНДА SMX», государственный регистрационный знак №, под управлением Потерпевший №1, обманул водителя такси, сообщив ему, что стоимость поездки в размере 5890 рублей, будет оплачена в Большеуковском районе Омской области, по прибытию на место. Продолжая свой преступный умысел, направленный на хищение чужого имущества, во время поездки, путем обмана, завладел денежными средствами Потерпевший №1 в сумме 1700 рублей, которые пообещал вернуть ему также по приезду, при этом осознавая, что денег у него нет. После чего, продолжая свои преступные действия, направленные на хищение денежных средств, в 19 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ, находясь в автомобиле, принадлежащем Потерпевший №1, около дома №, 

<

адрес>, ввел в заблуждение для достижения своей цели, водителя Потерпевший №1, путем обмана, сообщив последнему ложные сведения о том, что он перевел денежные средства в сумме 7590 рублей гражданину Свидетель № 1, который проживает по 

<

адрес>, отправив Потерпевший №1 по указанному адресу. Своими действиями ФИО1 причинил Потерпевший №1 материальный ущерб на общую сумму 7590 рублей. 

Всудебном заседании ФИО1 свою вину в совершении преступления признал полностью,уголовное дело рассмотрено в порядке главы 40 УПК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Сергиенко В.В. считает назначенное ФИО1 наказание несправедливым, суд, исследуя обстоятельства дела, недостаточно верно оценил личность подсудимого, в связи с чем, ему определен вид наказания, который не отвечает целям уголовного судопроизводства. ФИО1 признал свою вину в полном объеме, ходатайствовал о рассмотрении дела в особом порядке, в период предварительного следствия по делу активно сотрудничал со следствием, с момента возбуждения уголовного дела давал правдивые и полные показания, в том числе по фактам, ранее неизвестным органам следствия обстоятельствам. Осужденный имеет договоренности о трудоустройстве на работу, в том числе, и в целях получения возможности погашения причиненного потерпевшему материального ущерба. Названные обстоятельства указывают на то, что осужденный осознал недопустимость дальнейшего своего противоправного поведения и стал на путь исправления. У осужденного имеются проблемы со здоровьем, связанные с перенесенной сложной операцией, потерпевший не настаивал на определении осужденному строгого наказания. С учетом указанных обстоятельств в отношении ФИО1 возможно применение наказания не связанного с нахождением в местах лишения свободы. Просит приговор мирового судьи судебного участка № 3 в Большеуковском судебном районе Омской области от 09.06.2018 изменить, назначить ФИО1 наказание, не связанное с реальным лишением свободы. 

Государственным обвинителем Москаленко И.В. поданы возражения на апелляционную жалобу адвоката Сергиенко В.В., находит доводы, изложенные в жалобе, несостоятельными и необоснованными, просит приговор мирового судьи в части доводов жалобы оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Сергиенко В.В. без удовлетворения.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Москаленко И.В., не оспаривая правильность установленных судом фактических обстоятельств и юридическую квалификацию содеянного, находит приговор подлежащим изменению, указывает, что мировой судья, сделав вывод о необходимости отмены ФИО1 условного осуждения, назначенного по приговору Центрального районного суда г. Омска от 27.11.2017, в описательно-мотивировочной части приговора не указал об отмене условного осуждения по данному приговору. В резолютивной части приговора мировой судья указал на применение правил назначения наказания по совокупности приговоров, частично соединил неотбытую часть наказания по приговору Центрального районного суда г. Омска от 27.11.2017, вместе с тем в соответствии со ст. 74 УК РФ решение об отмене условного осуждения не принято. Кроме того в описательно-мотивировочной части приговора мировой судья необоснованно сделал ссылку на п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, вместо п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ. Также в резолютивной части приговора не указал о порядке исполнения приговора Первомайского районного суда г. Омска от 19.04.2018. Просит приговор мирового судьи судебного участка № 3 в Большеуковском судебном районе Омской области от 09.06.2018 в отношении ФИО1 изменить, в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора указать на отмену условного осуждения по приговору Центрального районного суда г. Омска от 27.11.2017. В описательно-мотивировочной части приговора указать на необходимость отбытия ФИО1 наказания в исправительной колонии общего режима со ссылкой на п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ. В резолютивной части приговора указать на самостоятельное исполнение приговора Первомайского районного суда г. Омска от 19.04.2018. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции адвокат Сергиенко В.В. изменил свою позицию к поданной апелляционной жалобе. Считает, что приговор подлежит отмене ввиду его незаконности. Действия за которые осужден ФИО1 не содержат того состава преступления, которое квалифицированно по ст. 159 УК РФ, в принципе не подлежит квалификации ни к какому другому составу преступления, предусмотренному УК РФ. Поскольку ст. 159 УК РФ, предполагает, что предметом хищения являлось имущество, которое осязаемое, видимое, имеет форму, какое-то вещественное. В данном случае ему ставится в вину данным приговором хищение услуги. Услуга - это что-то аморфное, неопределенное. Его действия, если бы и подпадали близко по составу ст. 165 УК РФ, причинение имущественного вреда потерпевшему, путем злоупотребления доверия, квалификация данной статьи требует имущественный ущерб в размере 250000 рублей, не менее. Поэтому в данном случае предполагает, что это правонарушение является административным проступком. В связи с этим просит данный приговор отменить, а уголовное дело в отношении ФИО1 прекратить, за отсутствием события преступления.

Осужденный ФИО1 в судебном заседании показал, что в содеянном он раскаивается. С потерпевшим у него не было связи, он неоднократно ему звонил, не мог с ним связаться. 

Государственный обвинитель Москаленко И.В. в судебном заседании возражал в отношении позиции осужденного и адвоката. В отношении прекращения уголовного дела имеется возможность направить уголовное дело на новое рассмотрение в другом составе, но уже при рассмотрении дела в общем порядке, непосредственно с участием всех свидетелей и потерпевшего, для выяснения всех обстоятельств уголовного дела. 

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и жалобе, суд апелляционной инстанции находит приговор мирового судьи подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФоснованиями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке, в том числе, согласно ст. 389.17 УПК РФявляются существенные нарушенияуголовно- процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированныхуголовно- процессуальным законом прав участниковуголовногосудопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованногосудебногорешения.

Согласно ст. 297 УПК РФприговордолжен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении закона.

Из материалов уголовного деласледует, что данное дело рассмотрено судом первой инстанции в порядке особого судопроизводства. 

В силу ч. 7 ст. 316 УПК РФсудпостановляет обвинительныйприговорв особом порядкесудебногоразбирательства только в том случае, если придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовномуделу. При выявлении обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности обвинения как полностью, так и в его какой-либо части,судобязан решить вопрос о рассмотренииделав общем порядке для их устранения независимо от того, что подсудимый с этим обвинением согласился.

Однако при назначении уголовного дела в отношении ФИО1 к рассмотрению и при его рассмотрении в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, эти требования законасудомпервой инстанции не были выполнены, а при принятии решения по ходатайству подсудимого были оставлены без должной оценки существенные обстоятельства дела, имеющие значение для решения вопросов, связанных с постановлениемприговора.

Так, мировой судья в приговоре указал на то, что обвинение, с которым согласился ФИО1, обоснованно и подтверждено доказательствами, собранными по уголовномуделу, находит возможным вынести обвинительный приговор без проведениясудебногоразбирательства, так как ФИО1 понимает существо предъявленного ему обвинения в совершении преступления, соглашается с ним в полном объеме, ходатайство о проведениисудебногозаседания в особом порядке заявилдобровольно и после консультации с защитником, осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, государственный обвинитель и потерпевший не возражали против проведения судебногозаседания в особом порядке. Содеянное подсудимыммировой судья квалифицировал по ч. 1 ст. 159 УК РФ– мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана.

Согласно диспозиции ст. 159 УК РФ мошенничеством признается хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

По смыслу закона хищение при мошенничестве совершается определенными законом способами, под воздействием которых владелец имущества передает имущество или право на него другим лицам либо не препятствует изъятию этого имущества или приобретению права на него другими лицами.

Признавая подсудимого виновным в мошенничестве, в части действий ФИО1 по не оплате водителю Потерпевший №1 стоимости за оказанные ему услуги такси, мировой судья не учел и не оценил, что незаконного изъятия имущества или получения права на него в указанном случае не произошло, хотя это является обязательным признаком хищения. 

Учитывая изложенное,судапелляционной инстанции полагает, что имелись основания к исследованию и проверке всудебномзаседании доказательств для того, чтобы суду убедиться в том, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными поуголовномуделу, что возможно только при рассмотренииуголовногоделав общем порядке.

Невыполнение этой обязанности мировым судьей является нарушениемуголовно- процессуального закона, поскольку объективно сопряжено с лишением подсудимого его конституционного правомочия на справедливое судебное разбирательство, и тем самым предопределяет невозможность констатировать законность постановленного в отношении данного лицасудебногорешения.

Мировой судья не выполнил условия, при которых возможно постановлениеприговора без судебного разбирательства и нарушил требования ч. 7 ст. 316 УПК РФ.

По мнениюсудаапелляционной инстанции,мировому судье надлежало отказать в удовлетворении ходатайства ФИО1 о рассмотренииделав особом порядке и рассмотреть его в общем порядкесудебногоразбирательства, исследовав все доказательства поделу, с учетом оценки которых сделать вывод о правильности квалификации действий подсудимого.

Допущенные мировым судьей нарушения требований уголовно -процессуального закона, которые повлиялина законностьсудебного решения в отношении ФИО1, являются существенными и не могут быть устранены в заседании суда апелляционной инстанции, в связи с чем, в силу положений ст. 389.15, ст. 389.22 УПК РФ влекут отмену приговора спередачей уголовного дела нановоесудебное разбирательство.

При новом рассмотрении уголовного дела мировому судье необходимо исследовать доказательства, дать им оценку с учетом указанных выше обстоятельств и принять решение по существу предъявленного ФИО1 обвинения.

С учетом оснований отменыприговора,суд апелляционной инстанции не дает оценку доводам, изложенным в апелляционных жалобе и представлении.

Избранную ФИО1 меру пресечения – заключение под стражу суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, суд

постановил:

приговор мирового судьи судебного участка № 3 в Большеуковском судебном районе Омской области от 09.06.2018 в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство мировому судье другого судебного участка.

Меру пресечения в отношении ФИО1 изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Судья В.Н. Коршун