Судья ФИО6 Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<

дата> г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего ФИО23,

судей ФИО27

при секретаре судебных заседаний ФИО9,

с участием: защитника осужденного ФИО1 – адвоката ФИО10,

прокурора ФИО11,

рассмотрев в судебном заседании апелляционное представление помощника прокурора 

<

адрес> ФИО12 на приговор Бабаюртовского районного суда Республики Дагестан от 

<

дата> в отношении ФИО1,

заслушав доклад судьи ФИО23, изложившего обстоятельства дела, прокурора ФИО11, полагавшей приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО10, просившей оставить приговор суда без изменения, а апелляционное представление прокурора без удовлетворения,

установила:

приговором Бабаюртовского районного суда Республики Дагестан от 

<

дата> ФИО1, 

<

дата> года рождения, уроженец 

<

адрес> Республики Дагестан, гражданин Российской Федерации, не судимый, зарегистрированный и проживающий по 

<

адрес>,

признан виновным и осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в соответствии со ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев.

Согласно приговору ФИО2 А.М. незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон) в крупном размере, массой 44,87 граммов при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении помощник прокурора 

<

адрес> ФИО12 просит приговор суда изменить, указав на то, что приговор является незаконным, необоснованным и несправедливым, назначенное ФИО1 условное осуждение к лишению свободы не соответствует требованиям закона, характеру и степени общественной опасности и тяжести совершенного преступления, при разрешении вопроса в части конфискации вещественного доказательства - мобильного телефона «REDMI NOTE12C», принадлежащего подсудимому ФИО1, судом неправильно применен закон, изъятый в ходе личного досмотра мобильный телефон «REDMI NOTE12C» находился в фактической собственности ФИО1, активно использовался последним в ходе незаконного приобретения наркотических средств в качестве орудия преступления, в установленном в телефоне приложении в виде мессенджера «Телеграмм» ФИО2 А.М. осуществлял переписку с неустановленным лицом о приобретении наркотических средств, однако судом, вопреки требованиям п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ и п.«г» ч.1 ст.104.1 УК РФ не конфискован в доход государства, а возвращен телефон владельцу.

Изучив материалы дела, обсудив и проверив доводы апелляционного представления прокурора, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере при изложенных в приговоре обстоятельствах не оспариваются сторонами в апелляционном порядке, являются правильными, основаны на исследованных и проверенных в судебном заседании, изложенных и анализированных, также нашедших правильную оценку в приговоре признательных показаниях самого осужденного ФИО1, свидетелей Свидетель №7, Свидетель №4, Свидетель №1, Свидетель №3, Свидетель №9, Свидетель №2, Свидетель №8, Свидетель №5 и Свидетель №6, которые согласуются между собой и с остальными положенными в основу приговора письменными и вещественными доказательствами по делу, в частности: протоколами от 18 октября и 

<

дата> об осмотре места происшествия, предметов с фото-таблицей к ним, согласно которым: у ФИО1 в ходе личного досмотра обнаружены и изъяты мобильный телефон Redmi Note 12с, игрушки пылесоса, внутри которого обнаружен фольгированный сверток с порошкообразным веществом, которое, согласно справке об исследовании № от 

<

дата> и заключению эксперта от 

<

дата> №, данное порошкообразное вещество, массой 44,87 граммов, является наркотическим средством - мефедрон (4-метилметкатинон); при осмотре мобильного телефона «Redmi Note 12c» установлены смс-уведомления от «Почты России» о поступлении почтового отправления в отделение «Почты России» с кодами подтверждения.

Исследовав и проверив в судебном заседании, изложив и анализировав путем сопоставления и надлежаще оценив все представленные сторонами обвинения и защиты приведенные и другие доказательства по делу как в отдельности с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, так и в их совокупности - достаточности для разрешения дела, суд обосновано признал приведенные изложенные в приговоре доказательства относимыми и допустимыми, а их совокупность достаточным основанием для принятия решения о признании установленными фактических обстоятельств дела и виновности осужденного ФИО1 в содеянном.

Выводы и решения суда о результатах исследования, проверки и оценки доказательств, об установлении совокупностью положенных в основу приговора доказательств фактических обстоятельств дела, квалификации действий осужденного ФИО13, назначении ему вида и размера наказания не оспариваются сторонами защиты и обвинения в апелляционном порядке, являются обоснованными и правильными, надлежаще мотивированы в приговоре с приведением законных оснований, их подтверждающих.

Указанные действия ФИО1 судом квалифицированы как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотические средства в крупном размере, по признакам состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела и приговора суда, ФИО2 А.М. незаконно приобрел наркотическое средство, направленное ему почтовой связью, был задержан непосредственно после получения им посылки в почтовом отделении в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий под контролем сотрудников полиции.

При таких обстоятельствах указанные действия осужденного ФИО1, выразившиеся в незаконном приобретении наркотиков, не образуют состав незаконного хранения наркотиков, поэтому не подлежат дополнительной квалификации как «незаконное хранение наркотиков».

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.389.19 УПК РФ, находит приговор суда подлежащим изменению, исключив из приговора выводы и решение суда о признании виновным и осуждении ФИО1 за незаконное хранение наркотиков без цели сбыта в крупном размере при изложенных обстоятельствах.

Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, изменение приговора в указанной части не повлияло на правильность квалификации действий осужденного ФИО1 как незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, по признакам состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, данные о личности подсудимого, его возраст, роль и степень участия в совершении преступления, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного. Суд обоснованно признал в качестве смягчающих обстоятельств признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие постоянного места жительства, положительную характеристику, осуществление ухода за матерью-инвалидом второй группы, имеющей онкологическое заболевание, также то, что осужденный не состоит на учете у психиатра и нарколога.

С учетом изложенных обстоятельств дела суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о назначении осужденному на основании ч.2 ст.228 УК РФ наказания в виде лишения свободы.

Вместе с тем, с учетом внесенных в приговор изменений в указанной части путем исключения из обвинения и осуждения ФИО13 незаконного хранения наркотиков, повлекших уменьшение объема обвинения ФИО1, судебная коллегия находит подлежащим смягчению размера назначенного осужденному ФИО13 наказания в виде лишения свободы.

Суд апелляционной инстанции находит заслуживающими внимания доводы апелляционного представления о не соответствии фактическим обстоятельствам дела, необоснованности и незаконности выводов и решения суда о назначении ФИО13 условного осуждения к лишению свободы.

Соглашаясь с доводами апелляционного представления прокурора в указанной части, судебная коллегия находит, что решение суда о назначении осужденному ФИО13 условного осуждения к лишению свободы противоречат принципам уголовного права о неотвратимости и законности, справедливости и соразмерности содеянному уголовного наказания, целями и задачами которого является восстановление социальной справедливости, исправление и перевоспитание осужденного и предупреждение совершения новых преступлений.

Как обоснованно указано в апелляционном представлении, при разрешении вопроса о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, суд не учел в полной мере характер и степень общественной опасности, тяжесть преступления, сведения о личности осужденного, все обстоятельства уголовного дела, имеющие значение для разрешения дела.

По смыслу ст.73 УК РФ, суд может постановить считать назначенное наказание условным только в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания и такой вывод основан на установленных материалами уголовного дела доказательствах и сведениях не только положительно характеризующих виновного, указывающих на наличие смягчающих обстоятельств, но и с учетом характера и степени общественной опасности, иных имеющих юридическое значение для разрешения данного вопроса обстоятельств совершенного преступления.

Как следует из приговора, при назначении осужденному условного осуждения к лишению свободы суд первой инстанции сослался на наличие ряда смягчающих наказание обстоятельств, констатировав факт отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, однако фактически оставил без учета и внимания характер и степень общественной опасности совершенного осужденным тяжкого преступления, направленного против общественной нравственности и здоровья населения в сфере незаконного оборота наркотиков, представляющего большую общественную опасность.

Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, высокая степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, фактические обстоятельства и характер его действий, установленные судом, несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств, учтенных судом при назначении вида и размера наказания, очевидно свидетельствуют о том, что применение положений ст.73 УК РФ к назначенному осужденному наказанию в виде лишения свободы является явно несправедливым, не отвечающим принципам и целям уголовного наказания.

Принимая во внимание приведенные обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенного ФИО13 тяжкого преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств в крупном размере, направленного против здоровья населения и общественной нравственности и представляющего высокую общественную опасность, с учетом личности осужденного, судебная коллегия находит, что реализация принципов неотвратимости и справедливости уголовного наказания, целями и задачами которого является восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение новых преступлений, может быть достигнута только путем обеспечения реального отбывания осужденным назначенного ему наказания в виде лишения свободы.

При изложенных обстоятельствах, соглашаясь с доводами апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит подлежащим исключению из приговора выводов и решения суда о назначении осужденному ФИО1 условного осуждения к лишению свободы, об установлении испытательного срока, назначив отбывание лишения свободы в соответствии ч.1 п.«б» ст.58 УК РФ в исправительной колонии общего режима, удовлетворив в указанной части апелляционное представление государственного обвинителя по делу.

Суд апелляционной инстанции также находит заслуживающими внимания доводы апелляционного представления государственного обвинителя о незаконности выводов и решения суда в части возвращения осужденному вещественного доказательства по делу - мобильного телефона «Redmi Note 12c».

Как обоснованно указано в апелляционном представлении прокурора, суд, оставив без проверки в судебном заседании, обсуждения в совещательной комнате при постановлении приговора вопрос о конфискации в доход государства вещественного доказательства - мобильного телефона «Redmi Note 12c», использованного осужденным в качестве средства и орудия совершения преступления, принял решение о возвращении телефона осужденному.

Вместе с тем, в силу п.«г» ч.1 ст.104 УК РФ, п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ, принадлежащие обвиняемому орудия преступления, под которыми понимаются предметы, непосредственно использованные в процессе совершения преступления в целях достижения преступного результата, при условии, что их использование имело непосредственное отношение к действиям, образующим объективную сторону состава преступления, подлежат конфискации.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО2 А.М. совершил преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, используя в качестве средства и орудия мобильный телефон, который изъят у осужденного и признан по уголовному делу вещественным доказательством. Однако суд принял решение о возвращении телефона ФИО1, подлежащего на основании ст.104.1 УК РФ конфискации, как средство и орудие преступления.

Поскольку приведенные допущенные судом первой инстанции нарушения устранимы в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия, руководствуясь ст.389.26 УПК РФ, находит подлежащим их устранению без передачи уголовного дела в суд первой инстанции на новое судебное разбирательство, изменив приговор в указанной части назначения осужденному ФИО1 размера наказания, условного осуждения к лишению свободы, исключив из приговора выводы и решение о назначении на основании ст.73 УК РФ условного осуждения к лишению свободы, об установлении испытательного срока, о возложении на осужденного обязанностей в период испытательного срока, назначив ему реальное отбывание лишения свободы в соответствии ч.1 п.«б» ст.58 УК РФ в исправительной колонии общего режима, а также отменив приговор в части возвращения владельцу телефона марки «Redmi Note 12c», приняв в указанной части новое решение о конфискации телефона.

На основании ч.3.2 и ч.3.4 ст.72 УК РФ подлежит зачету в срок лишения свободы период содержания ФИО1 под стражей с 19 по 

<

дата> из расчета один день за один день, под домашним арестом с 

<

дата> по 

<

дата> из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В целях обеспечения исполнения приговора суд апелляционной инстанции находит подлежащим избранию на основании ч.2 ст.97 УПК РФ в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу до приведения приговора суда к исполнению.

Руководствуясь ст.ст.389.20, 389.15 п.1, 2, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Бабаюртовского районного суда РД от 

<

дата> в отношении ФИО1 изменить, частично удовлетворив апелляционное представление государственного обвинителя по делу - помощника прокурора 

<

адрес> РД ФИО12:

-исключить из приговора осуждение ФИО1 за незаконное хранение наркотических средств;

-смягчить назначенное осужденному ФИО1 на основании ч.2 ст.228 УК РФ наказание до 3 лет лишения свободы;

-исключить из приговора выводы и решение суда о назначении на основании ст.73 УК РФ условного осуждения, об установлении испытательного срока и о возложении обязанностей в период испытательного срока, назначив ФИО1 отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Начало срока отбывания наказания исчислять с момента приведения приговора к исполнению.

На основании ч.3.2 и ч.3.4 ст.72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 19 по 

<

дата> из расчета один день за один день, под домашним арестом с 

<

дата> по 

<

дата> из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Избрать в отношении ФИО1 до приведения приговора к исполнению меру пресечения в виде заключения под стражу.

Приговор в части возвращения владельцу вещественного доказательства - мобильного телефона марки «Redmi Note 12c», принадлежащего ФИО1, отменить, конфисковать телефон в доход государства.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения.

В случае обжалования апелляционного определения в кассационном порядке осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: