Мировой судья Мартынюк Л.Ф. №44у-37/2018

апелляционная инстанция: 

судья Кердан Л.Н. 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

11 апреля 2018 года г. Волгоград

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Туленкова Д.П.,

членов президиума: Клочкова А.В., Сарницкого С.Н., Сундукова С.О., Поволоцкой И.А., Юткиной С.М.,Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А., 

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М.,

при секретаре Луковой Д.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО3 на апелляционный приговор Среднеахтубинского районного суда Волгоградской области от 16 июня 2017 года.

Приговором мирового судьи судебного участка №131 Волгоградской области от 22 августа 2016 года

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, несудимый,

осужден по ч.2 ст.146 УК РФ к штрафу в размере 10000 (сто тысяч) рублей.

Постановлено вещественные доказательства: оптические диски в количестве 23 (двадцати трех) штук, с цифровым обозначением «1» - «23», внешний НЖМД (накопитель на жестких магнитных дисках) «WDWD5000AAKX»S/NWCC2ERJ75189, внешний НЖМД (накопитель на жестких магнитных дисках)в корпусе черного цвета «Samsung» HX M101TCB/G S/N E2FWJJHF729447 с USB-кабелем, флеш накопитель USB преимущественно желтого цвета «EMTEC 8GB», чехол черного цвета торговой марки «Nikon», календарный лист, размером 101х135 мм, с надписью выполненной машинописным способом «Декабрь», «16», «Среда» и рукописной надписью чернилами синего цвета - хранить при материалах уголовного дела.

Денежные купюры номиналом 500 рублей в количестве 1 шт., 100 рублей в количестве 3 шт., 50 рублей в количестве 1 шт. – постановлено передать законному владельцу – государству в лице ОЭБ и ПК ОМВД России по Среднеахтубинскому району Волгоградской области.

Апелляционным постановлением Среднеахтубинского районного суда Волгоградской области от 25 октября 2016 года приговор в отношении ФИО3 изменен: 

- постановлено считать его осужденным по ч.2 ст.146 УК РФ к штрафу в размере 100 000 (сто тысяч) рублей; 

- вещественные доказательства: оптические диски в количестве 23 (двадцати трех) штук, с цифровым обозначением «1» - «23», внешний НЖМД (накопитель на жестких магнитных дисках) в корпусе черного цвета «Samsung» HX M101TCB/G S/N E2FWJJHF729447 с USB-кабелем, флеш накопитель USB преимущественно желтого цвета «EMTEC 8GB» - постановлено возвратить по принадлежности. 

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Волгоградского областного суда от 03 мая 2017 года апелляционное постановление от 25 октября 2016 года отменено, уголовное дело направлено на новое апелляционное рассмотрение.

Апелляционным приговором Среднеахтубинского районного суда Волгоградской области от 16 июня 2017 года приговор мирового судьи судебного участка №131 Волгоградской области от 22 августа 2016 года отменен и по делу постановлен новый обвинительный приговор, которым ФИО3 осужден по ч.2 ст.146 УК РФ к штрафу в размере 100000 (сто тысяч) рублей в доход государства.

Разрешены вопросы по мере пресечения и вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Смирновой О.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационнойжалобы, послужившие основанием для ее передачи с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, мнение заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., полагавшегокассационную жалобу удовлетворить частично,президиум Волгоградского областного суда

установил:

согласно приговору ФИО3 признан виновным в незаконномиспользовании объектов авторского права, совершенном в крупном размере. 

Преступление совершено при следующих обстоятельствах. 

ФИО3 в период времени с 01 января 2015 года по 14 часов 20 минут14 декабря 2015 года (более точной даты не установлено) по месту своего жительства по адресу: 

<

адрес>, в целях личного использования незаконно без соответствующего разрешения и наличия договора с правообладателем в нарушение ст.44 Конституции РФ, а также ст.ст.1229, 1235,1286 Гражданского кодекса РФ произвел копирование с неустановленного следствием носителя на внешний НЖМД марки «SamsungHX-M101TCB/G» S/NE2FWJJHF729447контрафактных компьютерных продуктов: КОМПАС-3DVI5.2 «строительная конфигурация», «приборостроительная конфигурация», «машиностроительная конфигурация», в количестве одного экземпляра, Библиотека Материалы и Сортаменты, в количестве одного экземпляра, Библиотека Стандартные Изделия: Детали, узлы и конструктивные элементы (включает 2Dи 3D: подшипники и детали машин, детали и арматуру трубопроводов, детали пневмо и гидросистем, детали и узлы сосудов и аппаратов, элементы станочных приспособлений) в количестве одного экземпляра, библиотека Стандартные Изделия: Электрические аппараты и арматура 3D в количестве одного экземпляра, права на которые принадлежат ООО «АСКОН Системы проектирования», а также копирование на флеш накопитель USB«EMTEC 8GB» контрафактного компьютерного продукта: «MicrosoftWindows 7 HomePremium» в количестве одного экземпляра, права на которые принадлежат Корпорации «Microsoft».

09 декабря у ФИО3 возник преступный умысел, направленный на незаконное использование объектов авторского права в форме распространения путем копирования экземпляров контрафактных компьютерных программ физическим лицам за денежное вознаграждение.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 14 часов 30 минут до 15 часов 25 минут, он, находясь в кабинете ООО «НИИ Бинар», расположенного по адресу: 

<

адрес>, путем установки на встроенный НЖМД «WDWD5000AAKX» S/NWCC2ERJ75189 персонального компьютера незаконно без соответствующего разрешения и наличия договора с правообладателем в нарушение ст.ст.1229, 1235, 1286 Гражданского кодекса РФ реализовал за 850 рублей ФИО1 контрафактные программные продукты:«MicrosoftWindows 7 HomePremium» в количестве одного экземпляра, права на которые принадлежат корпорации «Microsoft», стоимостью 3945 рублей 48 копеек и «КОМПАС-3DVI5.2 без конфигураций» в количестве одного экземпляра, Библиотека Материалы и Сортаменты в количестве одного экземпляра, Библиотека Стандартные Изделия: Детали, узлы и конструктивные элементы (включает 2Dи 3D: подшипники и детали машин, детали и арматуру трубопроводов, детали пневмо и гидросистем, детали и узлы сосудов и аппаратов, элементы станочных приспособлений) в количестве одного экземпляра, Библиотека Стандартные Изделия: Электрические аппараты и арматура 3D в количестве одного экземпляра, права, на которые принадлежат ООО «АСКОН Системы проектирования» общей стоимостью 153700 рублей.

В результате указанных преступных действий ФИО3 корпорации «Microsoft»и ООО«АСКОН Системы проектирования» причинен имущественный ущерб в крупном размере на общую сумму 157645 рублей 48 копеек.

Согласно заключению эксперта № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ на представленном для проведения экспертизы встроенном НЖМД «WDWD5000AAKX» S/NWCC2ERJ75189 обнаружены компьютерные продукты: «КОМПАС-3DVI5.2 без конфигураций» в количестве одного экземпляра,Библиотека Материалы и Сортаменты в количестве одного экземпляра, Библиотека Стандартные Изделия: детали, узлы и конструктивные элементы (включает 2Dи 3D: подшипники и детали машин, детали и арматуру трубопроводов, детали пневмо и гидросистем, детали и узлы сосудов и аппаратов, элементы станочных приспособлений) в количестве одного экземпляра, Библиотека Стандартные Изделия: Электрические аппараты и арматура 3Dв количестве одного экземпляра, права на которые принадлежат ООО «АСКОН Системы проектирования», а также «MicrosoftWindows 7 HomePremium» в количестве одного экземпляра, права на которые принадлежат Корпорации «Microsoft», обладающие признаками контрафактности.

В кассационной жалобе осужденный ФИО3,не соглашаясь с состоявшимися по делу судебными решениями, настаивает на их незаконности и необоснованности, просит их отменить и прекратить производство по уголовному делу с признанием за ним права на реабилитацию. Заявляет о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Отрицает свою виновность в совершении преступления, так как он скачал из «Интернета» демонстрационные версии программных продуктов. Указывает, что согласно установленным судом в приговоре обстоятельствам, программное обеспечение, обнаруженное на его внешнем жестком диске, отличается от программного обеспечения, которое было установлено на компьютер 14 декабря 2015 года. Выражает несогласие с указанным судом периодом времени незаконного копирования программного продукта правообладателей и местом совершения таких действий. Заявляет, что перед направлением специалисту для проведения исследования конверт с предметами, изъятыми на месте происшествия, был вскрыт и заново запечатан. Утверждает, что заключение эксперта № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ должно быть признано недопустимым доказательством, поскольку в нарушение закона данная экспертиза проведена частным экспертом, который не имеет профильного высшего образования, и представленные в судебное заседание сертификаты не подтверждают его компетенцию и квалификацию для проведения такого рода экспертизы. Отмечает, что выводы эксперта не соответствуют действительности и не отвечают требованиям признанных методик определения контрафактности программных продуктов. Ссылается на ответ за подписью начальника ЭКЦ ГУ МВД РФ по Волгоградской области, указавшего о возможности и целях проведения компьютерной экспертизы. Отмечает, что в материалах дела отсутствуют сведения, каким образом, предметы, послужившие объектами исследования, попали к следователю ФИО2, так как согласно сопроводительному письму от ДД.ММ.ГГГГ за № 

<

...> вСреднеахтубинский МрСО СУ СК РФ по 

<

адрес> были переданы лишь материалы проверки на 61 листе. Обращает внимание на то, что справки о стоимости программного продукта, принадлежащего ООО «АСКОН системы проектирования», не могут являться доказательством его вины, так как не содержат сведений о дате, по состоянию на которую указана стоимость программного продукта. Отмечает, что в связи с выходом в апреле 2015 года обновленного продукта «КОМПАС 3D VI6» программный продукт «КОМПАС 3D VI5.2» отсутствуют в продаже. Находит несостоятельной ссылку суда на показания представителя потерпевшего о рыночной стоимости продукта, так как из представленной им доверенности не следует, что он уполномочен представлять организацию по торговым вопросам. Указывает на то, что судом искажены его показания и проигнорированы показания свидетеля ФИО1 Приводит доводы о незаконности проведения 14 декабря 2015 года ОРМ «проверочная закупка» в связи с отсутствием постановления о ее проведении и надлежащим образом зарегистрированного заявления ФИО1 Считает, что проведение «проверочной закупки» 14 декабря 2015 года требовало вынесения нового постановления, поскольку изначально ее проведение было согласовано на 10 декабря 2015 года, однако в указанную дату положительных результатов получено не было. Указывает на то, что суд апелляционной инстанции не в полном объеме рассмотрел его апелляционную жалобу и необоснованно ухудшил положение, назначив ему по апелляционному приговору наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей. Кроме того, полагает необходимым вернуть по принадлежности вещественные доказательства, которые суд определил хранить при материалах дела.

Президиум Волгоградского областного суда, рассмотрев кассационнуюжалобу осужденного и проверив материалы уголовного дела, находит, что кассационнаяжалоба подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.38924 УПК РФ изменения, ухудшающие положение осужденного, могут быть внесены в обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции не иначе как по представлению прокурора либо по жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

В силу ч.6 ст.40116 УПК РФ указания суда кассационной инстанции обязательны при повторном рассмотрении данного уголовного дела судом нижестоящей инстанции.

Как следует из резолютивной части обвинительного приговора от 22 августа 2016 года мировой судья, признав ФИО3 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.146 УК РФ, назначил ему наказание в виде штрафа в размере 10000 (сто тысяч) рублей, то есть указал цифрами и прописью разные суммы штрафа.

16 июня 2017 года суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу защитника ФИО3 - адвоката Макарчука И.А., который просил отменить приговор и прекратить производство по данному уголовному делу, в том числе в связи с неопределенностью и необоснованностью назначенного ФИО3 вида и размера наказания, отменил приговор мирового судьи и постановил по делу апелляционный обвинительный приговор, по которому осудил ФИО3 по ч.2 ст.146 УК РФ и назначил наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Между тем, как следует из постановленияпрезидиума Волгоградского областного суда от 03 мая 2017 года отмена ранее состоявшегося по делу апелляционного постановления и возвращение дела на новое апелляционное рассмотрение были обусловлены допущенными судом апелляционной инстанции нарушениями требований ч.1 ст.38924 УПК РФ, исключающих возможность ухудшения положения осужденного при пересмотре вынесенных в отношении него решений без надлежащего процессуального повода - представления прокурора или жалобы потерпевшего, а также несоблюдением требований чч.3, 4 ст.38928 УПК РФ о необходимости приведения мотивов принятого решения по доводам апелляционной жалобы защитника. 

Однако вышеперечисленные обязательные для исполнения указания президиума Волгоградского областного суда районным судом Волгоградской области не были выполнены.

Так, при новом рассмотрении апелляционной жалобызащитника осужденного ФИО3 – адвоката Макарчука И.А.суд апелляционной инстанции отменил приговор мирового судьи и постановил новый апелляционный приговор. Вместе с тем, принимая указанное решение, суд апелляционной инстанции фактически переписал содержаниеранее отмененного апелляционного постановленияиповторноназначил осужденному ФИО3 штраф в размере 100000 (сто тысяч) рублей, т.е. вновь принял решение не в пользу осужденногои не рассмотрел доводы апелляционной жалобы, что с учетом положений ч.1 ст.38924 и чч.3, 4 ст.38928 УПК РФ является недопустимым и свидетельствует о явном нарушении судом второй инстанции уголовно-процессуального закона, повлиявшем на исход дела.

С учетом установленных обстоятельств президиум признает, что нарушения уголовно-процессуального закона, послужившие причиной отмены предыдущего апелляционного постановления в отношении ФИО3, при повторной проверке уголовного дела в апелляционном порядке, несмотря на указание суда кассационной инстанции, устранены не были.

Исходя из выявленных нарушений, президиум приходит к выводу о том, что судом апелляционной инстанции принято решение, в том числе и грубо нарушающее требования, изложенные в ч.6 ст.40116 УПК РФ об обязательности указаний суда кассационной инстанции при повторном рассмотрении дела.

Несоблюдение указанных требований уголовно-процессуального закона при судебном разбирательстве в суде апелляционной инстанции повлекло нарушение прав участников уголовного судопроизводства, гарантированных законом при рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции, повлиявшее на законность и обоснованность принятого решения.

В силу ч.1 ст.40115 УПК РФ существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, являются основанием для отмены судебного решения.

Названные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и влекут отмену апелляционного приговора с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого суду апелляционной инстанции надлежит устранить отмеченные недостатки, в полном объеме проверить доводы апелляционной жалобы защитника и принять по ним решение в соответствии со ст.38920 УПК РФ и в предусмотренной чч.3, 4 ст.38928УПК РФ процессуальной форме.

В связи с возвращением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение президиум не вправе высказывать свои суждения по доводам кассационной жалобы осужденного о необоснованном осуждении.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции следует принять во внимание положенияст.78 УК РФ и при необходимости выполнить.

Проверив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, руководствуясь ст.40114, 40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО3 удовлетворить частично.

Апелляционный приговор Среднеахтубинского районного суда Волгоградской области от 16 июня 2017 года в отношении ФИО3 отменить и уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же районный суд в ином составе суда.

Председательствующий /подпись/Д.П. Туленков

<

.......>

<

.......>

<

.......>