ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции № 44-у- 31

г. Сыктывкар 7 марта 2018 года

Президиум Верховного Суда Республики Коми в составе:

Председательствующего Хамицевича А.К. 

членов Президиума Шевелева А.С., Юдина А.В., Семенчиной Л.А.,

ФИО1,

с участием заместителя прокурора Республики Коми Никонова В.Н.,

осужденного ФИО2, адвоката Ревако Е.В., представившей

удостоверение № 179 и ордер № 2207,

при секретаре Саратовой Е.Н. 

рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО2 на приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 28.12.2010, которым 

ФИО2, родившийся *, судимый:

- 15.02.1999 по п."а, б, в, г" ч.2 ст.162, п."а, б" ч.3 ст.226, ч.2 ст.222, ч.4 ст.222, ч.2 ст.325, ч.3 ст.69 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с конфискацией имущества. Освобожден 25.05.2004 условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 9 месяцев 20 дней;

- 18.04.2006 по ч.2 ст.228, ст.70 УК РФ к 4 годам лишения свободы. Освобожден 03.11.2009 по отбытию наказания,

осужден, с учетом последующих изменений: по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; по ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к 11 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок наказания исчислен с 28.12.2010, зачтено время содержания под стражей с 13.05.2010 по 27.12.2010.

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Коми от 12.04.2011 приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Вокуева Р.В., изложившего содержание приговора, доводы кассационной жалобы и мотивы вынесения постановления о ее передаче для рассмотрения судом кассационной инстанции, выступление осужденного ФИО2 и адвоката Ревако Е.В., поддержавших доводы жалобы, заключение заместителя прокурора Республики Коми Никонова В.Н., полагавшего необходимым приговор изменить, Президиум

установил:

в кассационной жалобе осужденный ФИО2 выражает несогласие с приговором суда. В обоснование указывает, что после проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 28.04.2010 его действия, в нарушение требований закона "Об оперативно-розыскной деятельности", не пресечены сотрудниками правоохранительных органов. Ссылаясь на позиции Европейского Суда и Верховного Суда РФ полагает, что действия правоохранительных органов 13.05.2010 должны расцениваться как провокация, а полученные в результате проведения данного оперативно-розыскного мероприятия доказательства являются недопустимыми. Утверждает о неправильной квалификации его действий в день задержания (13.05.2010). Он добровольно выдал наркотические средства, приобретенные для личного потребления и хранящиеся у него дома. Просит переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, исключить эпизод по ст.228.1 УК РФ. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав участников судебного заседания, Президиум находит приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 28.12.2010 и кассационное определение Верховного суда Республики Коми от 12.04.2011 в отношении ФИО2 подлежащими изменению по основаниям, предусмотренным ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ. 

Приговором от 28.12.2010 ФИО2 осужден за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств: преступление от 28.04.2010 - покушение на незаконный сбыт наркотического средства - * массой * грамм, преступление от 13.05.2010 - покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере - * массой * грамм П.П. и * грамм, изъятых в ходе обыска. 

Выводы суда о виновности ФИО2 в незаконном сбыте наркотических средств 28.04.2010, а также хранении в своей квартире * грамма * с целью сбыта, подтверждаются совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании допустимых доказательств, в частности, показаниями свидетеля П.П., рассказавшего об обстоятельствах сбыта ему подсудимым 28.04.2010 наркотических средств; показаниями свидетелей Л.Е., С.М., иных свидетелей, протоколом обыска в жилище ФИО2, в ходе которого были обнаружены свертки с наркотическим средством, а также упаковка для такового, иными письменными материалами дела. С учетом объема изъятых у ФИО2 в ходе обыска наркотических средств, их удобной для сбыта расфасовки, установленного факта покушения на сбыт героина 28.04.2010, оснований полагать, что изъятые в квартире наркотические средства осужденный хранил для личного потребления, не имеется. Доводы осужденного в этой части Президиум считает несостоятельными. 

Вместе с тем, основаниями отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке, в соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. 

Как следует из материалов дела, оба покушения на незаконный сбыт наркотических средств выявлены в ходе оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" с участием в качестве покупателя одного и того же лица.

Согласно п.4 ч.1 ст.6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствие со ст.2 названного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Принимая решение об осуждении ФИО2 за два преступления, связанные с покушением на незаконный сбыт наркотических средств, суд оставил без внимания то обстоятельство, что сотрудники правоохранительных органов выявили факт незаконного сбыта ФИО2 наркотического средства 28.04.2010, однако его действия не пресекли, а затем вновь провели аналогичное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении уже известного им лица.

Об этом свидетельствуют объяснения лица, участвующего в ходе оперативно-розыскных мероприятий 28.04.2010, 13.05.2010 в качестве покупателя (том 1 л.д. 25-26, 139-140), постановления о проведении проверочных закупок (том 1 л.д. 8, 124), в которых указаны данные о лице, причастном к незаконному обороту наркотических средств.

Сведения о том, что в результате проведенного повторно однотипного оперативно-розыскного мероприятия в отношении ФИО2 правоохранительными органами получены какие-либо новые результаты, в материалах дела отсутствуют.

Помимо этого, как усматривается из материалов дела, 28.04.2010 за действиями осужденного велось непосредственное оперативное наблюдение сотрудниками полиции, которые имели возможность задержать ФИО2 и тем самым пресечь его действия.

Согласно положениям ст.89 УПК РФ запрещается использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. 

В соответствии со ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться при доказывании любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

При постановлении обвинительного приговора по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 13.05.2010 П.П. судом не были учтены условия, при которых была проведена проверочная закупка, и не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности. Суд первой инстанции, дав оценку доказательствам, полученным в ходе оперативно-розыскных мероприятий, не сделал при этом должных выводов о целях проведения в отношении ФИО2 повторной проверочной закупки и наличии для этого необходимых оснований. 

Судом второй инстанции вышеприведенные нарушения уголовно-процессуального закона устранены не были.

Учитывая вышеизложенное, для устранения указанных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, Президиум считает необходимым исключить по эпизоду от 13.05.2010 из приговора Воркутинского городского суда Республики Коми от 28.12.2010 осуждение ФИО2 за действия, связанные с передачей 13.05.2010 П.П. наркотического средства - * массой * грамма, поскольку допустимых доказательств, подтверждающих данный факт, в материалах дела не имеется. 

Принимая во внимание приведенные выше обстоятельства, действия ФИО2 по эпизоду от 13.05.2010 по факту изъятия в ходе обыска в жилище, где проживал осужденный, наркотических средств - * массой * грамма подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенному в особо крупном размере, поскольку ФИО2 приискал с целью сбыта указанные наркотические средства, расфасовал их в удобные для сбыта свертки, создав условия для совершения преступления, однако совершить действий, непосредственно направленных на их сбыт не успел по независящим от него обстоятельствам в связи с задержанием и изъятием героина сотрудниками правоохранительных органов.

С учетом переквалификации действий ФИО2 на ч.1 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, уменьшения объема обвинения ввиду исключения действий, связанных с передачей П.П. наркотических средств 13.05.2010, наказание осужденному по указанной статье подлежит назначению в меньшем размере. При назначении наказания Президиум учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких, установленные судом первой инстанции данные о личности ФИО2, смягчающее и отягчающее его наказание обстоятельства. 

Иных оснований для изменения состоявшихся судебных решений не имеется.

Руководствуясь ст. 401.13-401.15 УПК РФ, Президиум

постановил:

приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 28.12.2010 и кассационное определение Верховного суда Республики Коми от 12.04.2011 в отношении ФИО2 изменить:

- исключить из осуждения ФИО2 по ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ действия, связанные с передачей 13.05.2010 П.П. наркотического средства - * массой * грамма, за отсутствием в них состава преступления;

- переквалифицировать действия ФИО2 по факту изъятия в жилище 13.05.2010 * грамм * с ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 № 215-ФЗ), назначив по ней наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет;

- на основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии особого режима. 

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного без удовлетворения. 

Председательствующий: А.К. Хамицевич 

Копия верна: судья- Р.В.Вокуев