Председательствующий: Милль А.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Омский областной суд, в составе: председательствующего судьи - Мамичева Ю.Н., при секретаре - Волошенко А.Е., с участием прокурора - Ершовой А.В., осужденного - Коновалова С.Б., защитника - адвоката Тишковца А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании 10 ноября 2020 года апелляционное представление заместителя прокурора округа И.И. Иванова, на приговор Кировского районного суда г. Омска от 27 августа 2020 года, которым:

Коновалов Сергей Борисович, 

<

...>:

-29.05.2015 Калининским районным судом г. Тюмени по ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 167, ч.1 ст. 167, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы. Освобожден 24.03.2017 по отбытии срока;

-02.10.2017 мировым судьей судебного участка № 8

Калининского судебного района г. Тюмени по ст. 319 УК РФ к 5 месяцам исправительных работ с удержанием 10% в доход государства;

-26.10.2017 исполняющим обязанности мирового судьи судебного участка № 45 в Кировском судебном районе в г. Омске-мирового судьи судебного участка № 47 в Кировском судебном районе в г. Омске по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 158, ч. 3 ст. 30- ст. 158.1, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору суда от 02.10.2017, окончательное наказание 9 месяцев 10 дней лишения свободы;

-20.12.2017 исполняющим обязанности мирового судьи судебного участка № 110 в Советском судебном районе в г. Омске-мирового судьи судебного участка № 83 в Советском судебном районе в г. Омске по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору суда от 26.10.2017, окончательное наказание 11 месяцев лишения свободы;

-16.01.2018 мировым судьей судебного участка № 74 в Первомайском судебном районе в г. Омске по ч. 3 ст. 30 - ст.

158.1 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору суда от 20.12.2017, окончательное наказание 1 год лишения свободы;

-03.04.2018 мировым судьей судебного участка № 2

Калининского судебного района г. Тюмени по ч. 3 ст. 30 - ст.

158.1 УК РФ (3 преступления), ч. 2 ст. 69 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору суда от 16.01.2018, окончательное наказание 1 год 3 месяца лишения свободы;

-25.04.2018 мировым судьей судебного участка № 9 в Ленинском судебном районе г. Тюмени по ч.З ст.30 - ст. 158.1 УК РФ к 3 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору суда от 03.04.2018, окончательное наказание 1 год 4 месяца лишения свободы;

-20.09.2018 мировым судьей судебного участка № 8

Калининского судебного района г. Тюмени по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 158 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору суда от 25.04.2018, окончательное наказание 1 год 6 месяцев лишения свободы, освободился 11.03.2019 по отбытии срока;

-23.12.2019 мировым судьей судебного участка № 53 в

Ленинском судебном районе г. Омска по ст. 319 УК РФ к 144 часам обязательных работ, с учетом зачета в срок наказания Коновалову С.Б. времени содержания под стражей, постановлено срок наказания считать отбытым,

-26.02.2020 мировым судьей судебного участка № 42 в

Кировском судебном районе в г. Омске по ст. 319 УК РФ к

исправительным работам 7 месяцев с удержанием 10% заработной платы в доход государства, отбытого наказания не имеет,

-28.02.2020 мировым судьей судебного участка № 74 в

Первомайском судебном районе в г. Омске по ст. 319 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства, на основании ст. 73 УК РФ постановлено назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 1 год,

-03.06.2020 Кировским районным судом г. Омска по ч. 3 ст. 30 - ст. 158.1 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 42 в Кировском

судебном районе в г. Омске от 26.02.2020, окончательно к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима,

- 09.07.2020 Куйбышевским районным судом г. Омска по ч. 3

ст. 30, ст. 158.1 УК РФ (8 преступлений, ст. 158.1 УК РФ (16 преступлений), ч. 2 ст. 69 УК РФ (кроме преступления от 27.03.2020 около 18-30 часов) к 1 году 4 месяцам лишения свободы, на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 74 в

Первомайском судебном районе в г. Омске от 28.02.2020 отменено, на основании ст. 70, 71 УК РФ к наказанию, назначенному за преступление от 27.03.2020 около 18-30 часов, частично присоединено неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 74 в Первомайском судебном районе в г. Омске от 28.02.2020, назначено 4 месяца лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, и наказания, назначенного на основании ст. 70 УК РФ, назначено наказание в виде 1 года 5 месяцев лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Кировского районного суда г. Омска от 03.06.2020 окончательно назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима,

- 22.07.2020 и.о. мирового судьи судебного участка № 84 мировым судьей судебного участка № 110 в Советском судебном районе в г. Омске по ст. 319 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10% в доход государства, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Куйбышевского районного суда г. Омска от 09.07.2020 окончательно назначено наказание в виде 1 года 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима (приговор в законную силу не вступил),

- 27.07.2020 Куйбышевским районным судом г. Омска по ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ, ст. 158.1 УК РФ (2 преступления) ч. 2 ст. 69 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в ИК общего режима (приговор в законную силу не вступил),

осужден по ч. 3 ст. 30 - ст. 158.1 УК РФ (эпизод от 11.04.2020) к 5 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 - ст. 158.1 УК РФ (эпизод от 21.04.2020) к 5 месяцам лишения свободы, ст. 158.1 УК РФ (эпизод от 11.04.2020) к 6 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний ему

з

окончательно назначено 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера процессуального принуждения Коновалову С.Б. в виде обязательства о явке изменена на заключение под стражу. Коновалов С.Б. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено Коновалову С.Б. в срок отбывания наказания время его содержания под стражей с 27.08.2020 до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору, Коновалов С.Б. признан виновным в двух покушениях на мелкое хищение, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение мелкого хищения чужого имущества, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное частью 2 статьи 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, а также за мелкое хищение, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное частью 2 статьи 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Преступления совершены в г. Омске 11.04.2020 и 21.04.2020 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Коновалов С.Б. вину признавал полностью. Приговор поставлен в порядке особого производства.

В апелляционном представлении заместитель прокурора округа Иванов И.И. считает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью назначенного наказания в силу его чрезмерной суровости.

Указывает, что в нарушении ч. 6 ст. 86 УК РФ судом в вводной части приговора указано, что Коновалов С.Б. ранее судим: 29.05.2015 Калининским районным судом г. Тюмени по ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 167 УК РФ, ч. 1 ст. 167, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы. Освобожден 24.03.2017 по отбытии срока. Данные преступления относятся к преступлениям небольшой и средней тяжести, срок погашения судимости составляет 3 года после отбытия наказания.

Таким образом, учитывая, что к моменту совершения Коноваловым С.Б. преступлений по данному уголовному делу - 11.04.2020, 21.04.2020 вышеуказанная судимость погашена в установленном законом порядке и не должна быть указана во вводной части приговора.

Более того, указанная судимость необоснованно учтена судом и как рецидивообразующая. Иные судимости Коновалова С.Б., указанные во вводной части приговора, являются судимостями за преступления небольшой тяжести и в силу ст. 18 УК РФ также не образуют рецидива преступлений.

Указывает, что судом при назначении наказания Коновалову С.Б. в качестве отягчающего наказание обстоятельства необоснованно учтено наличие в его действиях рецидива преступлений, что привело к назначению чрезмерно сурового наказания, как за каждое преступление, так и по их совокупности, неправильному определению вида исправительного учреждения и неприменению кратного коэффициента при зачете времени содержания под стражей.

Также из вводной части приговора следует исключить сведения о наличии судимости по приговору мирового судьи судебного участка № 8 Калининского судебного района г. Тюмени от 02.10.2017, поскольку Коновалов С.Б. осужден по ст. 319 УК РФ к 5 месяцам исправительных работ с удержанием 10% из заработной платы в доход государства. 11.03.2019 Коновалов С.Б. был освобожден по отбытии срока.

Таким образом, на момент совершения Коноваловым С.Б. инкриминируемых преступлений по настоящему уголовному делу судимость по приговору от 02.10.2017 является погашенной в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 86 УК РФ, в связи с чем она подлежит исключению из вводной части приговора.

Поясняет, что в ходе судебного разбирательства установлено, что Коновалов С.Б. самостоятельно сообщил о своей причастности к совершению преступления, предусмотренного ст. 158. 1 УК РФ, что подтверждается рапортом сотрудника полиции Еде И.И. и объяснением Коновалова С.Б. (т.1 л.д. 29, 30).

Предлагает суду апелляционной инстанции исследовать указанные доказательства.

Считает, что материалами уголовного дела подтвержден факт добровольного, устного заявления Коновалова С.Б. о совершении им указанного преступления в отсутствие каких-либо сведений о его причастности в правоохранительных органах.

Полагает, что отсутствие процессуального оформления протокола явки с повинной лицом, принявшим устное заявление о преступлении, не может служить основанием для игнорирования факта добровольности сообщения Коноваловым С.Б. о совершенном им хищении.

Кроме того, данный факт свидетельствуют о том, что Коновалов С.Б., давая признательные показания при производстве дознания, предоставил подробную информацию, изобличающую его в совершении указанного преступления.

Считает, что данные обстоятельства судом 1 инстанции учтены не были, что является нарушением вышеприведенных требований закона.

Просит суд апелляционной инстанции признать обстоятельствами, смягчающими наказание Коновалову С.Б. - активное способствование расследованию и раскрытию преступления, явку с повинной (в устной форме), смягчить назначенное наказание по ст. 158.1 УК РФ, а также по совокупности преступлений.

Указывает, что в соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных, в том числе, п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Считает, что при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств и при наличии смягчающих наказание обстоятельств судом необоснованно при назначении наказания Коновалову С.Б. применены положения ч. 1 ст. 68 УК РФ, и не учтены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ по преступлению, предусмотренному ст. 158.1 УК РФ.

Просит исключить из вводной части приговора судимость по приговору Калининского районного суда г. Тюмени от 29.05.2015, по приговору мирового судьи судебного участка № 8 Калининского судебного района г. Тюмени от 02.10.2017; исключить отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений; признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явку с повинной; исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание о применение положений ч. 1 ст. 68 УК РФ, применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, смягчить назначенные Коновалову С.Б. наказания по ч. 3 ст. 30 - ст. 158.1 УК РФ (по преступлениям от 11.04.2020, 21.04.2020) до 3 месяцев лишения свободы за каждое преступление, по ст. 158.1 УК РФ - до 4 месяцев лишения свободы. В силу ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно предлагает определить Коновалову С.Б. наказание в виде лишения свободы на срок 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима (в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ с учетом обстоятельств совершенных Коноваловым С.Б. преступлений, его личности).

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачесть время содержания под стражей Коновалова С.Б. с 27.08.2020 до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводам.

Уголовное дело судом рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением, при этом требования УПК РФ, регламентирующие порядок принятия такого решения, в том числе требования главы 40 УПК РФ, судом соблюдены.

6

Постановляя приговор без проведения судебного разбирательства в особом порядке по ходатайству Коновалова С.Б., суд удостоверился, что подсудимый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, которое было заявлено им добровольно, после обязательной консультации с защитником и в присутствии последнего, государственный обвинитель не возражал против применения данной процедуры, что отражено в протоколе судебного заседания.

Исходя из материалов уголовного дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обвинение, с которым согласился Коновалов С.Б., подтверждается доказательствами, собранными этому делу.

Незаконные действия осужденного, исходя из фактических обстоятельств и на основе правильного применения уголовного закона, обоснованно квалифицированы судом как совершение осужденным двух преступлений, предусмотренных ч.З ст. 30 - ст. 158.1 УК РФ, и преступления, предусмотренного ст. 158.1 УК РФ.

Соблюдение судом процедуры уголовного судопроизводства, правильность применения уголовного закона при квалификации действий осужденного никем не обжалуется, эти действия и выводы суда, после проверки уголовного дела, никаких сомнений не вызывают у суда апелляционной инстанции.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления.

Как следует из приговора, суд усмотрел наличие у осужденного отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений.

При этом, исходя из сведений, изложенных в водной части приговора, суд, при определении наличия названного отягчающего наказание обстоятельства, учитывал осужденному судимость по приговору Калининского районного суда г. Тюмени от 29.05.2015 по ч. 2 ст. 167 УК РФ, за преступление, отнесенное законом к категории преступлений средней тяжести, при этом, как следует из этого осуждения, Коновалову С.Б. назначалось наказание, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности с двумя другими преступлениями небольшой тяжести, в виде 2 лет лишения свободы. Из материалов дела следует, что освобожден осужденный 24.03.2017 по отбытию срока наказания. Другие, предыдущие судимости, учитывая категорию преступлений -- небольшой тяжести, не могли учитываться при определении наличия рецидива преступлений.

Как обоснованно указано в апелляционном представлении, исходя требований пункта «в» части 2 ст. 86 УК РФ, судимость погашается, по истечении трех лет после отбытия наказания в виде лишения свободы за совершение преступлений небольшой и средней тяжести.

Как следует из настоящего приговора, суд признал Коновалова С.Б. виновным в совершении трех преступлений, совершенных 11 и 21 апреля 2020 года. При таких обстоятельствах судимость, с которой суд связывал наличие рецидива преступлений, на момент совершения указанных умышленных преступлений, являлась погашенной.

Вывод суда о наличии этого отягчающего наказание обстоятельства подлежит исключению из приговора, как и ссылка на применение положений ст.68 УК РФ при назначении наказаний.

Кроме того, как также обоснованно указано в апелляционном представлении, суд в вводной части незаконно сослался на наличие судимости у Коновалова С.Б. не только по приговору Калининского районного суда г. Тюмени от 29.05.2015, но и по приговору мирового судьи судебного участка № 8 Калининского судебного района г. Тюмени от 02.10.2017. Этим приговором Коновалов С.Б. осуждался по ст. 319 УК РФ к 5 месяцам исправительных работ с удержанием 10% в доход государства. Исходя из содержания других приговоров, осужденный отбыл это наказание 11 марта 2019 года.

Исходя из требований пункта «б» части 2 ст. 86 УК РФ, судимость погашается в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, - по истечении одного года после отбытия наказания.

При таких обстоятельствах, из вводной части приговора подлежит исключению ссылка на наличие судимостей у Коновалова С.Б.: по приговору Калининского районного суда г. Тюмени от 29.05.2015, а также по приговору мирового судьи судебного участка № 8 Калининского судебного района г. Тюмени от 02.10.2017, так как эти судимости погашены на момент совершения новых преступлений.

В связи с тем, что указанное отягчающее наказание обстоятельство в виде рецидива преступлений незаконно учитывалось судом при назначении наказания за каждое преступление, исходя из основания, предусмотренного пунктом 1 части 1 ст. 389.18 УПК РФ, приговор подлежит изменению, наказание осужденному Коновалову С.Б. подлежит смягчению как за каждое преступление, с учетом требований ч.5 ст.62 УК РФ, так и по их совокупности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами, изложенными в апелляционном представлении, о наличии у осужденного по преступлению, предусмотренному ст. 158.1 УК РФ, смягчающих наказание обстоятельств: явки с повинной, активного способствования раскрытию преступления.

Как следует из материалов дела, Коновалов С.Б. был остановлен сотрудником полиции, по подозрению в совершении названного преступления.

Как следует из рапорта сотрудника полиции и объяснений осужденного от 11 апреля 2020 года (т.1 л.д. 29, 30), до принятия решения о возбуждении уголовного дела от 17 апреля 2020 года (т.1 л.д. 1), он добровольно и подробно рассказал об обстоятельствах совершенного им преступления, а впоследствии, подтвердил свои действия при осмотре видеозаписи, сделанной в момент кражи в магазине (т. 2 л.д. 17 - 25).

При таких обстоятельствах по преступлению, предусмотренному ст. 158.1 УК РФ, в действиях осужденного имеют место смягчающие наказание обстоятельства: явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления.

При отсутствии отягчающих обстоятельств наказание осужденному за названное преступление подлежит назначению с учетом положений чЛ ст.62 УК РФ.

Определяя вид исправительного учреждения, суд апелляционной инстанции учитывает все данные о личности осужденного, обстоятельства совершения каждого из преступлений, и приходит к убеждению о назначении для отбывания лишения свободы исправительной колонии общего режима.

Соответственно, с учетом указанных изменений, подлежит изменению приговор в части зачета в срок отбывания наказания в виде лишения свободы содержание осужденного под стражей: из расчета один день отбытия названной меры пресечения за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, являющихся основанием для отмены или изменения приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.15, 389.18, 389.20, ст. 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 27 августа 2020 в отношении осужденного Коновалова Сергея Борисовича изменить.

Из вводной части приговора исключить указание на судимости осужденного ФИО1 приговором Калининского районного суда г. Тюмени от 29.05.2015, приговором мирового судьи судебного участка № 8 Калининского судебного района г. Тюмени от 02.10.2017. Исключить из приговора ссылку на наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений, на применение правил ст. 68 УК РФ. По преступлению, предусмотренному ст. 158.1 УК РФ признать наличие смягчающих наказание обстоятельств: явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления.

Смягчить назначенные наказания осужденному ФИО1: по ч. 3 ст. 30 - ст. 158.1 УК РФ (эпизод от 11.04.2020) до 3 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 - ст. 158.1 УК РФ (эпизод от 21.04.2020) до 3 месяцев лишения свободы, по ст. 158.1 УК РФ (эпизод от 11.04.2020) до 4 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО1 - 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть осужденному ФИО1 в срок отбывания наказания время его содержания под стражей с 27.08.2020 до дня вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в г. Кемерово через районный суд, постановивший приговор.

Председательствующий Мамичев Ю.Н.