Судья: ФИО8 гр. дело №

(номер дела суда первой инстанции №)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ДД.ММ.ГГГГ судебная коллегия по гражданским делам Самарского областного суда, в составе:

председательствующего – ФИО18

судей – ФИО20 ФИО19.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи – ФИО9

с участием прокурора – ФИО10

рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе конкурсного управляющего ООО «Тандем» ФИО3 на решение Центрального районного суда г. 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ,

УСТАНОВИЛА:

Заместитель прокурора 

<

данные изъяты>, действующий в интересах ФИО4, обратился в суд с иском к ООО «Тандем» о восстановлении на работе.

В обоснование заявленных требований указал, что решением Арбитражного суда Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ по делу № ООО «Тандем» (ОГРН 

<

данные изъяты>, ИНН 

<

данные изъяты>) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден ФИО1 - член Ассоциации ВАУ «

<

данные изъяты>» Ассоциация Ведущих Арбитражных Управляющих «

<

данные изъяты>».

ДД.ММ.ГГГГ между ФИО4 и ООО «Тандем», в лице конкурсного управляющего ФИО1, заключен трудовой договор, в соответствии с условиями которого, работодатель обязуется предоставить работнику работу в должности бухгалтера, а работник выполняет работу по внешнему совместительству.

Определением Арбитражного суда Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ по делу № конкурсным управляющим ООО «Тандем» (ИНН 

<

данные изъяты> ОГРН 

<

данные изъяты>) утверждена ФИО3 - член Саморегулируемой организации ассоциации арбитражных управляющих «

<

данные изъяты>».

По результатам проведенной проверки прокуратурой района установлено, что в нарушение ст. 136 ТК РФ работодателем ООО «Тандем» заработная плата за февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август 2024 выплачена с нарушением сроков, установленных трудовым законодательством. Компенсация за нарушение сроков выплаты заработной платы предусмотренная ст.236 Трудового кодекса РФ не выплачивалась, о чем, прокуратурой района внесено представление об устранения нарушений трудового законодательства РФ.

Более того, в ходе проводимых мероприятий установлено, что трудовой договор с ФИО4 прекращен на основании приказа (распоряжения) № от ДД.ММ.ГГГГ на основании ст. 288 ТК РФ, в связи с принятием на работу работника, для которого работа будет основной. В нарушение ст.288 Трудового кодекса РФ, приказ № от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ, с работником ФИО4 издан менее чем за две недели с момента получения уведомлений работником.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец с учетом уточнений, просил суд обязать ООО «Тандем» восстановить ФИО4 на работе должности бухгалтера ООО «Тандем», взыскать с ООО «Тандем» в пользу ФИО4 заработную плату за время вынужденного прогула в размере ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 174 345,23 рублей, компенсацию за задержку выплаты заработной платы в размере 28 160,11 рублей.

Решением Центрального районного суда г. 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ постановлено:

«Исковые требования заместителя прокурора 

<

данные изъяты>, действующего в интересах ФИО4 - удовлетворить.

Обязать ООО «Тандем» восстановить ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ г.р. на работе должности бухгалтера ООО «Тандем», ИНН 

<

данные изъяты>.

Взыскать с ООО «Тандем», ИНН 

<

данные изъяты> в пользу ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ г.р., задолженность по заработной плате за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 174345,23 руб., компенсацию за задержку выплаты заработной платы в размере 28160,11 руб.

Взыскать с ООО «Тандем», ИНН 

<

данные изъяты> в доход местного бюджета госпошлину в размере 10075 руб.

Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.».

С решением суда не согласился конкурсный управляющий ООО «Тандем» ФИО3, в апелляционной жалобе просит его отменить, в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав доклад судьи Самарского областного суда – ФИО18, пояснения представителей конкурсного управляющего ООО «Тандем» ФИО3 – ФИО13, ФИО14, представителя третьего лица ООО СП «

<

данные изъяты>» - ФИО15, поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражения ФИО4 и ее представителя ФИО16, прокурора ФИО10 относительно доводов жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Статьей 288 Трудового кодекса установлены дополнительные основания прекращения трудового договора с лицами, работающими по совместительству.

В силу статьи 288 Трудового кодекса помимо оснований, предусмотренных названным Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.

При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя (пункт 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее - Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №)).

Согласно пункту 60 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе.

Судом первой инстанции установлено, что ДД.ММ.ГГГГ между ФИО4 и ООО «Тандем», в лице конкурсного управляющего ФИО1, заключен трудовой договор, в соответствии с условиями которого, работодатель обязуется предоставить работнику работу в должности бухгалтера, своевременно и полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется выполнять трудовые функции в области бухгалтерского учета и подготовки бухгалтерской и иной отчетности. Работа по договору является для работника по совместительству (п.1. 1, 1.3 Договора).

Пунктами 2.2, 3.1, 3.3 договора предусмотрена дата начала работы ДД.ММ.ГГГГ, за выполнение работы работнику устанавливается должностной оклад в размере 25 000 рублей. Заработная плата выплачивается работнику путем перечисления на счет работника в банке каждые полмесяца в день, установленный Правилами внутреннего трудового распорядка работодателя.

Решением Арбитражного суда Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ (резолютивная часть объявлена ДД.ММ.ГГГГ) по делу № ООО «Тандем» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден ФИО1 - член Ассоциации ВАУ «

<

данные изъяты>» Ассоциация Ведущих Арбитражных Управляющих «

<

данные изъяты>».

Определением Арбитражного суда Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ по делу № конкурсным управляющим ООО «Тандем» утверждена ФИО3 - член Саморегулируемой организации ассоциации арбитражных управляющих «

<

данные изъяты>».

В соответствии с приказом (распоряжением) № от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенным конкурсным управляющим ООО «Тандем» ФИО3, трудовой договор от ДД.ММ.ГГГГ, заключенный с ФИО4, прекращен в связи с ее увольнением с ДД.ММ.ГГГГ на основании ст. 288 ТК РФ, в связи с принятием на работу работника, для которого работа будет основной.

ДД.ММ.ГГГГ конкурсный управляющий ФИО3 направила ФИО4 уведомление о предстоящем прекращении трудового договора, в связи с принятием на работу работника, для которого работа будет являться основной.

Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 

<

данные изъяты>, уведомление от ДД.ММ.ГГГГ направлено ФИО4 ДД.ММ.ГГГГ и вручено ей ДД.ММ.ГГГГ. (т. 1 л.д. 105).

В соответствии с представленными ОСФР по 

<

данные изъяты> сведениями от ДД.ММ.ГГГГ, первичную форму отчета ЕФ – 1 подраздела 1.1 с датой кадрового мероприятия «увольнение» ДД.ММ.ГГГГ Приказ № от ДД.ММ.ГГГГ организация ООО «Тандем» предоставила ДД.ММ.ГГГГ.

ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ были предоставлены корректирующие формы отчета ЕФС – 1 подраздела 1.1 с датой кадрового мероприятия «увольнение» ДД.ММ.ГГГГ.

ООО «Тандем» на зарегистрированное лицо ФИО17 предоставила ДД.ММ.ГГГГ форму ЕФС-1 подраздел 1.1 с датой кадрового мероприятия «увольнение» ДД.ММ.ГГГГ Приказ № от ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешая заявленные требования, оценив в совокупности представленные доказательства, суд первой инстанции, установив, что в нарушение ст. 288 ТК РФ приказ № от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении трудового договора с истцом издан менее чем за две недели с момента получения уведомления работником, что является нарушением трудового законодательства, пришел к выводу, что увольнение является незаконным, в связи с чем обязал ООО «Тандем» восстановить ФИО4 в прежней должности бухгалтера.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку установлено, что ответчиком нарушена процедура увольнения.

Как верно указал суд первой инстанции, последующая коррекция и вынесение приказа об увольнении истца с ДД.ММ.ГГГГ не свидетельствует о соблюдении ответчиком предусмотренной ст. 288 ТК РФ процедуры увольнения, поскольку издавая приказ № от ДД.ММ.ГГГГ, работодатель не убедился в том, что после получения ФИО17 уведомления о предстоящем прекращении трудового договора прошло две недели, что свидетельствует о нарушении ст. 288 ТК РФ.

При этом приказ от ДД.ММ.ГГГГ не отменялся, а вынесен новый приказ об увольнении с ДД.ММ.ГГГГ и внесена корректировка в электронную трудовую книжку.

Доводы представителя конкурсного управляющего в суде апелляционной инстанции о том, что приказ № от ДД.ММ.ГГГГ аннулирован и сразу же вынесен верный приказ об увольнении с ДД.ММ.ГГГГ, несостоятельны. Как следует из сопроводительного письма (т. 1 л.д. 120 оборот) конкурсный управляющий ДД.ММ.ГГГГ направляет ФИО4 приказ о прекращении трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ и другие запрашиваемые документы, что свидетельствует об отсутствии приказа об увольнении от ДД.ММ.ГГГГ на указанную дату.

Ссылка ответчика на то, что заработная плата выплачена истцу по ДД.ММ.ГГГГ, не является основанием для отказа в удовлетворении требований.

Доводы жалобы о несогласие с размером заработной платы истца, установленным трудовым договором, отклоняются судебной коллегией, поскольку не являются предметом спора. При этом, заочным решением Комсомольского районного суда г. 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ с ООО «Тандем» в пользу ФИО4 взыскана компенсация за задержку выплаты заработной платы, и установлено, что в ходе рассмотрения дела ответчиком выплачена истцу задолженность по заработной плате, исходя из установленной трудовым договором суммы (25 000 рублей).

Судебная коллегия отклоняет доводы жалобы о подсудности данного дела арбитражному суду ввиду признания ответчика банкротом, поскольку согласно абзацу 2 пункта 11 статьи 16 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» трудовые споры между должником и работником должника рассматриваются в порядке, определенном трудовым законодательством и гражданским процессуальным законодательством.

Установив незаконность увольнения, суд первой инстанции правомерно в соответствии со ст. 394 ТК РФ взыскал с ответчика в пользу истца заработную плату за время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (день вынесения решения).

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с размером заработка за время вынужденного прогула, взысканным судом первой инстанции.

Суд первой инстанции принял во внимание расчет среднего заработка, представленный истцом, не проверив его на соответствии нормам действующего законодательства.

Вместе с тем судебная коллегия находит данный расчет не верным, поскольку не соответствует положениям ст. 139 ТК РФ и Положению о порядке исчисления средней заработной платы, утвержденному Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № (действовавшему на момент вынесения решения суда), в соответствии с которыми определяется средний заработок за время вынужденного прогула.

Согласно статье 139 ТК РФ для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты груда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го но 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Аналогичное закреплено в п. 4 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № (далее – Положение).

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. (п. 9 Положения).

Производя расчет среднего заработка за время вынужденного прогула, судебная коллегия исходит из следующего.

За расчетный период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ истцом получена заработная плата в размере 174 000 рублей (за каждый месяц 21 750 рублей с учетом удержания 13 % НДФЛ от 25 000 рублей).

В расчетном периоде 162 рабочих дня, таким образом средний дневной заработок составляет 1 074, 07 рублей (174 000 : 162).

Таким образом, средний заработок за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ составляет 178 295, 62 рублей (1074, 07 х 166 рабочих дней).

Несмотря на то, что истец не обжалует решение суда, судебная коллегия обязана проверить правильность расчета, и поскольку судом первой инстанции средний заработок посчитан без учета положений Трудового кодекса Российской Федерации, то есть не верно применен закон, подлежащий применению, полагает, что решение суда в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула подлежит изменению, что не является выходом за пределы доводов апелляционной жалобы ответчика.

Удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции также взыскал с ответчика компенсацию за задержку заработной платы в порядке ст. 236 ТК РФ, с чем судебная коллегия не соглашается.

В соответствии с положениями статьи 236 Трудового кодекса Российской Федерации при нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной сто пятидесятой действующей в это время ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от начисленных, но не выплаченных в срок сумм и (или) не начисленных своевременно сумм в случае, если вступившим в законную силу решением суда было признано право работника на получение неначисленных сумм, за каждый день задержки начиная со дня, следующего за днем, в который эти суммы должны были быть выплачены при своевременном их начислении в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором, по день фактического расчета включительно. При неполной выплате в установленный срок заработной платы и (или) других выплат, причитающихся работнику, размер процентов (денежной компенсации) исчисляется из фактически не выплаченных в срок сумм.

Исходя из положений ст. 236 Трудового кодекса Российской Федерации судебная коллегия полагает у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для взыскания с ответчика компенсации за задержку выплаты заработной платы за время вынужденного прогула, поскольку принимая во внимание, что спор о признании увольнения незаконным и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула разрешается судом в порядке статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, данная выплата истцу не начислялась, подлежит взысканию на основании судебного решения, то основания для начисления процентов по правилам ст. 236 Трудового кодекса Российской Федерации на сумму среднего заработка за время вынужденного прогула отсутствуют.

В суде апелляционной инстанции прокурор и истец ФИО4 требования о взыскании данной компенсации не поддержали.

Основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в апелляционном порядке, в соответствии с ч. 1 ст. 330 ГПК РФ, являются: 1) неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; 2) недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; 3) несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; 4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

При таких обстоятельствах, поскольку при определении размера вынужденного прогула, взыскании компенсации в порядке ст. 236 ТК РФ суд первой инстанции неправильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела, и нарушил нормы материального права, решение суда первой инстанции в силу ст. 330 ГПК РФ подлежит изменению в части размера подлежащей взысканию заработной платы за время вынужденного прогнула и отмене в части взыскания компенсации за задержку выплаты заработной платы, с вынесением нового решения об отказе в удовлетворении данных требований.

Также судебная коллегия полагает, что с учетом изменения размера удовлетворенных требований истца подлежит изменению решение суда в части взыскания с ответчика в доход местного бюджета государственный пошлины, размер подлежащий взысканию госпошлины в соответствии ст. 333.19 НК РФ составит 9 348 рублей (6 348 рублей по требованиям имущественного характера от суммы 178 295, 62 рублей и 3 000 рублей по требованию неимущественного характера).

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 328 – 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Центрального районного суда г. 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ отменить в части взыскания компенсации за задержку выплаты заработной платы за время вынужденного прогула и постановить в данной части новое решение, которым в удовлетворении данных исковых требований отказать.

Изменить решение суда в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула, расходов по госпошлине, изложить третий и четвертый абзацы резолютивной части решения следующим образом:

«Взыскать с ООО «Тандем», ИНН 

<

данные изъяты> в пользу ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, заработную плату за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 178 295 (сто семьдесят восемь тысяч двести девяносто пять) рублей 62 копейки.

Взыскать с ООО «Тандем», ИНН 

<

данные изъяты> в доход местного бюджета госпошлину в размере 9 348 (девять тысяч триста сорок восемь) рублей.»

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Шестой кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение трех месяцев.

Мотивированное апелляционное определение составлено ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий: ФИО18

Судьи: ФИО20

ФИО19