Председательствующий Бабинов А.Н. Дело № 22-4614/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

(мотивированное)

город Екатеринбург 27 июня 2024 года

Свердловский областной суд в составе:

председательствующего Серебряковой Т.В.,

при секретаре судебного заседания Тавафиевой Л.Р.,

с участием: 

осужденного ФИО1, 

защитника – адвоката Катьяновой И.Н.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Судник Т.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнению к ней осужденного ФИО1, апелляционной жалобе адвоката Катьяновой И.Н. на приговор Богдановичского городского суда Свердловской области от 27 апреля 2024 года, которым

ФИО1, 

<

дата> года рождения, 

судимый:

- приговором Кировского районного суда г.Екатеринбурга от 13 октября 2017 года по ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к наказанию в виде исправительных работ на срок 01 год 06 месяцев с удержанием 10 % из заработной платы в доход государства, постановлением Богдановичского городского суда Свердловской области от 16 января 2018 года неотбытое наказание в виде исправительных работ заменено на 06 месяцев лишения свободы;

- приговором Богдановичского городского суда Свердловской области от 04 мая 2018 года по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к наказанию в виде лишения свободы на срок 03 года 06 месяцев, на основании ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 13 октября 2017 года назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 03 года 08 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима; освобожденного 19 октября 2020 года на основании постановления Ивдельского городского суда Свердловской области от 06 октября 2020 года в связи с заменой неотбытой части наказания в виде лишения свободы на 01 год 28 дней ограничения свободы, снятого с учета уголовно-исполнительной инспекции 02 ноября 2021 года в связи с отбытием наказания, 

осужден по ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к наказанию в виде лишения свободы на срок 01 год с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора оставлена без изменения. 

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации произведен зачет времени содержания ФИО1 под стражей с 04 октября 2021 года по 06 октября 2021 года, с 22 декабря 2021 года по 11февраля 2022 года, с 12 февраля 2024 года по 26 апреля 2024 года, с 27 апреля 2024 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств. 

Заслушав выступления осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Катьяновой И.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Судник Т.Н., просившей приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконных приобретении и хранении 04 октября 2021 года без цели сбыта наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) массой не менее 0,99 грамма в значительном размере.

Преступление совершено в г. Богдановиче Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. 

В апелляционной жалобе адвокат Катьянова И.Н. выражает несогласие с приговором в части назначенного ФИО1 наказания, полагая его чрезмерно суровым. В обоснование указывает, что перечисленные в приговоре смягчающие наказание обстоятельства не в полной мере учтены при назначении наказания. Обращает внимание, что с момента совершения ФИО1 преступления прошло два с половиной года, за этот период ФИО1 избавился от наркотической зависимости, вел активную деятельность по пропаганде вреда наркотиков, устроился на постоянную работу, обзавелся семьей, у него родился ребенок. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ФИО1 исправился. Полагает, что к ФИО1 могут быть применены менее строгие виды наказания, чем реальное лишение свободы. Считает, что перечисленные в приговоре смягчающие наказание обстоятельства в своей совокупности являются исключительными, позволяющими назначить ФИО1 наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации с учетом требований ч. 2 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации. Просит приговор изменить, назначить ФИО1 наказание с применением ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации, не связанное с лишением свободы. 

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 находит назначенное ему наказание в виде 01 года лишения свободы за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, чрезмерно суровым. Ссылаясь на судебную практику по уголовным делам, отмечает, что санкция данной статьи предусматривает иные виды наказаний, в том числе принудительные работы. Просит приговор изменить, назначить ему наказание в виде принудительных работ. 

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный ФИО1, ссылаясь на положения ст. 61 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированную в определениях от 01 ноября 2007 года № 800-О-О, от 17 июня 2008 года № 733-О-П, полагает, что председательствующий по делу судья подлежал отводу, поскольку еще на стадии предварительного расследования при решении вопроса о продлении меры пресечения в отношении него, судья Бабинов А.Н. сделал вывод о его виновности в совершении преступления, за которое в дальнейшем осудил его обжалуемым приговором. Полагает, что приговор является незаконным. 

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката и осужденного государственный обвинитель Токарев Д.С., не соглашаясь с доводами жалоб, указывает на законность, обоснованность и справедливость приговора в отношении ФИО1, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, поданных возражений, выслушав участников судебного заседания, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность ФИО1 в совершении преступления правильно установлена судом на основании исследованных в судебном заседании доказательств, подробно изложенных в приговоре, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88, 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Все приведенные в приговоре доказательства, которыми суд обосновал выводы о виновности осужденного, соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, являются допустимыми и относимыми, достоверными, а в совокупности – достаточными для его осуждения.

Помимо признательных показаний ФИО1, его вина подтверждается показаниями свидетелей З., Б., К., Л., М., Р., С., совокупностью письменных доказательств, которые суд правильно положил в основу приговора.

Так, из показаний осужденного ФИО1, которые он давал в ходе предварительного следствия, и которые были оглашены в судебном заседании на основании ст. 276 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что решив приобрести наркотическое средство мефедрон с целью личного употребления, 04 октября 2021 года в период с 16 до 18 часов со своего сотового телефона он зашел в сеть «Интернет», где в интернет-магазине заказал наркотическое средство, оплатил его стоимость в размере 2300 рублей со своего банковского счета, после чего получил фотографию и описание места нахождения тайника с наркотическим средством. На попутном автомобиле он доехал до 77 километра + 500 метров автодороги «Екатеринбург-Тюмень», по географическим координатам в лесном массиве нашел тайник, откуда извлек сверток в желтой изоленте, и держа данный сверток в руке, вышел из леса на обочину дороги. Увидев патрульный автомобиль ГИБДД, он выбросил сверток с наркотическим средством на землю, однако сотрудники полиции заметили его действия. В ходе осмотра места происшествия сверток с наркотическим средством был изъят (том 1, л.д. 115-119).

Оснований не доверять признательным показаниям осужденного, положенным в основу приговора, у суда не имеется, поскольку они последовательны и подробны, непротиворечивы, даны в присутствии защитника, подтверждены иными доказательствами по делу. Сам ФИО1 в судебном заседании данные показания подтвердил. Причин для самооговора осужденного ФИО1 судом первой инстанции не установлено, не находит таковых и суд апелляционной инстанции. 

Из показаний свидетелей З. и Б. (сотрудников полиции) следует, что 04 октября 2021 года они находились на службе на 79 километре автодороги «Екатеринбург-Тюмень». Они заметили, что в районе 77 километра остановился автомобиль, из которого вышел мужчина и направился в лес. Через несколько минут мужчина вышел из леса, и, увидев их, выбросил в траву сверток. Они вызвали следственно-оперативную группу, которая изъяла выброшенный мужчиной сверток. В ходе общения они установили, что мужчина – это осужденный ФИО1 

Из протокола осмотра места происшествия следует, что 04 октября 2021 года на участке местности, расположенном на 77 километре + 500 метров автодороги «Екатеринбург-Тюмень» (географические координаты 

<

адрес>, 

<

адрес>) в траве обнаружен и изъят сверток в полимерном материале желтого цвета (том 1, л.д. 13-17). 

Свидетели М. и Л. подтвердили, что 04 октября 2021 года участвовали в качестве понятых при осмотре места происшествия на обочине автодороги. В ходе осмотра был обнаружен и изъят сверток в желтой изоленте.

Свидетель С. пояснил, что работает оперуполномоченным ГКОН ОМВД России по Богдановичскому району. 04 октября 2021 года сотрудники ГИБДД задержали ФИО1, поэтому он в составе следственно-оперативной группы принимал участие в изъятии свертка с веществом в ходе осмотра места происшествия, а также проводил личный досмотр ФИО1 и исследование его сотового телефона. ФИО1 активно способствовал расследованию преступления, указал место, где обнаружил и приобрел сверток в изоленте, разблокировал свой сотовый телефон.

Оснований для исключения из показаний свидетеля С., который является сотрудником полиции, пояснений осужденного о том, что в изъятом свертке содержится наркотическое средство, которое он приобрел, не имеется, поскольку данные обстоятельства ФИО1 не оспаривал ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции. 

Из протокола личного досмотра ФИО1 следует, что 04 октября 2021 года у последнего обнаружен и изъят сотовый телефон «Хонор» (том 1, л.д. 30-32).

Свидетели К. и Р. подтвердили, что 04 октября 2021 года участвовали в качестве понятых при личном досмотре ФИО1 и изъятии у осужденного сотового телефона.

В соответствии с протоколом исследования предметов, в сотовом телефоне «Хонор», изъятом у ФИО1 в ходе личного досмотра, в приложении «Галерея» была обнаружена фотография лесного массива с отметкой в виде кружка желтого цвета, а в приложении «Карты» - введенные географические координаты с проложенным маршрутом (том 1, л.д. 24-29).

Обнаруженная в сотовом телефоне ФИО1 информация полностью согласуется с его показаниями о том, что 04 октября 2021 года он получил сведения о месте нахождения тайника, по которым в тот же день поехал за наркотическим средством.

Оперативно-розыскное мероприятие «Исследование предметов и документов» было проведено оперуполномоченным ГКОН ОМВД России по Богдановичскому району С. в соответствии с положениями Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», его результаты переданы следователю по постановлению уполномоченного на то лица – начальника ОМВД России по Богдановичскому району от 04 октября 2021 года, поэтому доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, правильно признаны судом допустимыми, относимыми, достоверными, в совокупности с другими доказательствами – достаточными для постановления приговора в отношении ФИО1

Из протокола осмотра места происшествия следует, что ФИО1 указал на участок местности, где им было найдено наркотическое средство, которое впоследствии изъяли сотрудники полиции (том 1, л.д. 34-40). 

Вид и масса изъятого в ходе осмотра места происшествия наркотического средства правильно установлены судом на основании справки о предварительном исследовании и заключении эксперта (том 1, л.д. 54, 61-64); размер наркотического средства – мефедрона (4-метилметкатинона) определен судом как значительный на основании постановления Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года № 1002.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о виновности ФИО1 в совершении преступления и верно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Оснований полагать, что в действиях ФИО1 имеет место добровольная выдача наркотических средств, не имеется. Исходя из обстоятельств дела, установленных судом, ФИО1, увидев сотрудников полиции, выбросил сверток с наркотическим средством на землю, после чего был задержан сотрудниками полиции и лишен возможности распорядиться наркотическим средством иным способом. 

Оценивая доводы осужденного ФИО1 о чрезмерной суровости назначенного ему наказания, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

При назначении ФИО1 наказания судом в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории небольшой тяжести, данные о личности виновного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, отягчающего обстоятельства, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом правильно признаны в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств: на основании ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – полное признание вины, раскаяние, состояние здоровья; на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – наличие у виновного малолетних детей; на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

В качестве данных о личности судом учтено, что ФИО1 удовлетворительно характеризуется участковым уполномоченным, положительно характеризуется по месту работы, не состоит на учете у врача-психиатра, состоит ..., имеет заболевания.

На основании п. «а» ч. 1 ст. 63 Уголовного кодекса Российской Федерации судом обоснованно учтен в качестве отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства рецидив преступлений. 

Вместе с тем, приговором Богдановичского городского суда Свердловской области от 21 декабря 2021 года, который был отменен судом апелляционной инстанции в связи с допущенными процессуальными нарушениями, смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, были учтены в том числе положительные характеристики осужденного. Поскольку по делу не приносилось апелляционного представления в данной части, указанное смягчающее обстоятельство следует учесть при назначении наказания ФИО1 

Несмотря на признание указанного обстоятельства смягчающим, суд апелляционной инстанции не находит оснований для снижения наказания ФИО1, поскольку ему было назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации с учетом положений ч. 2 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации, а оснований для применения положений ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не находит. 

Иных обстоятельств, которые могли быть учтены в числе данных о личности или признаны смягчающими в порядке ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих (ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации), но не учтенных судом на момент вынесения приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы осужденного о том, что он заключал досудебное соглашение о сотрудничестве с сотрудниками полиции, участвовал по их просьбе в контрольной закупке, однако данные обстоятельства не были учтены судом при назначении наказания, являются голословными. В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что ФИО1 в установленном законом порядке обращался с ходатайством о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, допрошенный в судебном заседании сотрудник полиции С. отрицал, что ФИО1 по его просьбе принимал участие в проверочной закупке. 

Наказание в виде лишения свободы на определенный срок ФИО1 назначено в пределах санкции ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, является справедливым и соразмерным содеянному. Оснований полагать, что назначенное наказание является чрезмерно суровым, суд апелляционной инстанции не находит, тем более, что с учетом положений ч. 2 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации, ФИО1 назначено наказание в минимальном размере. 

При определении размера наказания оснований для применения положений ч. 1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации не имелось, поскольку установлено отягчающее наказание обстоятельство. 

Доводы стороны защиты о необходимости назначения ФИО1 наказания, не связанного с реальным лишением свободы, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными. 

Оснований для назначения ФИО1 наказания в соответствии со ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации у суда не имелось с учетом всех данных о личности ФИО1, свидетельствующих о том, что его исправление невозможно без реального отбывания наказания в местах лишения свободы, с чем соглашается суд апелляционной инстанции. 

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований для применения положений ч. 3 ст. 68, ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации не имеется ввиду отсутствия по делу исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления.

Наказание в виде принудительных работ не предусмотрено санкцией ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, поэтому и назначить данное наказание ФИО1 невозможно. 

Оснований для применения в отношении ФИО1 положений ст. ст. 72.1, 82.1 Уголовного кодекса Российской Федерации также не имеется. 

Судом верно на основании п. «в» ч. 1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации определен вид исправительного учреждения, на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации произведен зачет времени содержания под стражей в срок отбывания наказания.

Оснований для освобождения ФИО1 от уголовной ответственности на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 Уголовного кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не находит. 

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 в ходе судебного разбирательства скрывался, в связи с чем производство по уголовному делу было приостановлено, а ФИО1 объявлен в федеральный розыск, поэтому правовые основания для вывода об истечении срока давности привлечения его к уголовной ответственности по делу отсутствуют.

Разрешая вопрос о вещественных доказательствах, суд первой инстанции верно принял решение о необходимости хранения наркотических средств до принятия решения по уголовному делу, которое выделено из настоящего уголовного дела по факту сбыта наркотического средства ФИО1 

Что касается судьбы сотового телефона «Хонор», то суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что при первоначальном рассмотрении уголовного дела приговором Богдановичского городского суда Свердловской области от 22 декабря 2021 года сотовый телефон был передан ФИО1 или его представителю. Апелляционное представление на приговор от 22 декабря 2021 года не приносилось, вопрос об ухудшении положения осужденного не ставился. Поэтому решение суда о конфискации сотового телефона подлежит отмене с принятием нового решения о возвращении указанного сотового телефона «Хонор» ФИО1 или указанному им в письменном заявлении лицу. 

Доводы ФИО1 в дополнительной апелляционной жалобе о невозможности постановления приговора судьей Бабиновым А.Н., а также его доводы в суде апелляционной инстанции о недопустимости участия в рассмотрении его уголовного дела прокурора Токарева Д.С. суд апелляционной инстанции находит ошибочными.

Согласно ст. 61 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации судья, прокурор не вправе участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основания полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного дела. В частности, в силу ст. 63 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации безусловно исключается повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела.

Раскрывая конституционно-правовой смысл указанных норм уголовно-процессуального закона, Конституционный Суд Российской Федерации в своей правовой позиции, изложенной в Определениях от 1 ноября 2007 года № 799-О-О и № 800-О-О, Определении от 17 июня 2008 года № 733-О-П, Постановлении от 10 февраля 2017 года № 2-П и пр., указал на то, что в целях обеспечения беспристрастности и объективности суда недопустимо участие судьи в рассмотрении уголовного дела, если ранее им было принято решение, предопределяющее в той или иной мере выводы, которые должны быть сделаны судом по результатам рассмотрения находящегося в его производстве уголовного дела.

По обсуждаемому делу никаких предопределяющих выводов судьей сделано не было. 

В ходе производства по уголовному делу 02 июня 2022 года судьей Бабиновым А.Н. было вынесено постановление об изменении ФИО1 меры пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу на срок 3 месяца, приостановлении производства по уголовному делу до розыска ФИО1

В указанном постановлении судьей Бабиновым А.Н. не было допущено суждений, которые бы свидетельствовали о том, что он высказался о виновности ФИО1, в указанном постановлении не анализировались конкретные фактические обстоятельства дела и квалификация действий ФИО1 Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что каких-либо оснований полагать, что судья Бабинов А.Н. не мог рассматривать уголовное дело, подлежал отводу, не имеется. 

Оснований для отвода помощника прокурора Токарева Д.С., предусмотренных ст. 61 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не усматривает, доводы осужденного ФИО1 в суде апелляционной инстанции не свидетельствуют о таких основаниях. Участие того же помощника прокурора при повторном рассмотрении дела другим судьей после отмены приговора уголовно-процессуальным законодательством не запрещено. 

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, которые могли бы повлечь отмену или изменение приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.15, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. ст. 389.26, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Богдановичского городского суда Свердловской области от 27 апреля 2024 года в отношении ФИО1 изменить:

- на основании ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации признать смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством положительные характеристики;

- отменить решение суда о конфискации сотового телефона «Хонор», принять в данной части новое решение, в соответствии с которым вещественное доказательство – сотовый телефон «Хонор» вернуть ФИО1 или указанному им в письменном заявлении лицу.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного ФИО1, апелляционную жалобу адвоката Катьяновой И.Н. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в силу со дня его оглашения, апелляционное постановление и приговор могут быть обжалованы в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске, в течение 6 месяцев со дня вступления апелляционного постановления в законную силу. 

В случае подачи кассационных жалобы, представления осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции. 

Председательствующий Т.В. Серебрякова