судья р/с Фурсов В.А. 

апелляция ФИО2 дело № 44у-727/18

Захаров В.А. (докл), ФИО3

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

г. Ставрополь 07 ноября 2018 года

Президиум Ставропольского краевого суда в составе: 

председательствующего Козлова О.А., 

членов президиума: Бурухиной М.Н., Блинникова В.А., Кудрявцевой А.В., Савина А.Н., Переверзевой В.А.,

при секретаре судебного заседания Ениной С.С.,

с участием заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М.,

осужденного ФИО1

защитника о сужденного – адвоката Кондрашовой О.С.,

в открытом судебном заседании рассмотрел кассационную жалобу (с дополнением) осужденного ФИО1 на приговор Пятигорского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение 

<

адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ, которыми 

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> края, судимый ДД.ММ.ГГГГ приговором Пятигорского городского суда 

<

адрес> (с учетом изменений, внесенных постановлением Пятигорского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 

<

данные изъяты>; ДД.ММ.ГГГГ освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 6 месяцев 9 дней по постановлению Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 27 августа 2008 года,

осужден:

-по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет;

-по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом времени содержания осужденного под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 06 февраля 2018 года приговор изменен. 

Исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание суда при назначении наказания: по характеру общественной опасности преступлений суд относит совершение преступлений против здоровья населения и общественной нравственности, и относящихся к категории умышленных особо тяжких преступлений, что ФИО1 ранее судим. 

Смягчено наказание, назначенное ФИО1:

-по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 7 лет 8 месяцев лишения свободы,

-по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 2 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменений.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Шевера А.П., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и дополнений к ней, мотивы передачи дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнения участников судебного заседания, президиум краевого суда 

УСТАНОВИЛ:

Приговором ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере. 

Он же признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в апреле-июне 2014 года на территории 

<

адрес> края при обстоятельствах, изложенных в приговоре. 

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 выражает свое несогласие с судебными решениями, полагая, что судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, а также Конституции Российской Федерации.

Указывает на то, что оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» проведено с нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которому запрещено склонять к совершению противоправных действий, что влечет недопустимость доказательств и не может быть положено в основу приговора. Считает, что действия сотрудников правоохранительных органов носили провокационный характер. 

Обращает внимание на то, что на стадии предварительного следствия вынужден был писать под диктовку ФИО4.

Ссылается на то, что его защитник при рассмотрении уголовного дела не предоставил суду доказательства в его пользу и бездействовал. 

Считает, что квалификация его действий по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является неверной, поскольку его умысел на сбыт не был доказан, и материалы дела свидетельствуют о наличии в его действиях признаков преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ.

Обращает внимание на то, что в судебном заседании были оглашены показания свидетелей, однако мер к их розыску не предпринималось, свидетель ФИО5 в судебное заседание не вызывался. Указывает, что суд первой инстанции не допросил в качестве свидетеля ФИО6, которого сторона защиты пригласила в суд. Полагает, что показания указанных лиц привели бы к другому результату по делу.

Также указывает на то, что был ознакомлен с протоколом судебного заседания после вступления приговора в законную силу, что нарушило его право на обжалование приговора. В протоколе судебного заседания отражены недостоверные и не соответствующие фактическим обстоятельствам сведения. 

Просит отменить приговор, и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение, в ином составе суда. 

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного закона (неправильное применение уголовного закона) и (или) существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Обсудив доводы кассационной жалобы (с дополнениями), президиум приходит к выводу о необходимости изменения состоявшихся в отношении ФИО1 судебных решений в связи с неправильным применением уголовного закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Он признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. В связи с этим судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать не только описание преступного деяния, признанного судом доказанным, но и доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, а также мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

При этом выводы обвинительного приговора относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, должны быть бесспорны и однозначны.

Данные требования закона по настоящему уголовному делу выполнены не были.

Как следует из приговора, судом признано доказанным то, что ФИО1 совершил действия по приготовлению к сбыту наркотического средства – каннабиса (марихуаны) в крупном размере, а именно: сорвал два куста дикорастущего растения конопля, части которого впоследствии высушил, расфасовал в полимерный пакет черного цвета, газетный сверток, полимерный пакетик и жестяную банку, после чего незаконно хранил, с целью последующего сбыта, на территории домовладения, в жилом доме и хозяйственных постройках указанное выше вещество, которое является наркотическим средством – каннабис (марихуана), общей постоянной массой 113,26 грамма, что является крупным размером, однако довести преступление до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку вышеуказанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в ходе производства обыска сотрудниками оперативного отдела службы на КМВ УФСКН России по 

<

адрес> ДД.ММ.ГГГГ.

Действия ФИО1 в этой части судом квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Как видно из приговора в судебном заседании осужденный свою виновность по предъявленному обвинению не признал, пояснив, что изъятое в ходе обыска наркотическое вещество хранилось для личного употребления.

Суд, не согласившись с доводами осужденного, сослался как на доказательства виновности ФИО1 на показания осужденного на предварительном следствии, показания свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, эксперта ФИО21 и письменные материалы уголовного дела.

Признавая ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал на то, что отдает предпочтение показаниям ФИО1, данным на предварительном следствии в качестве подозреваемого, так как они соответствуют фактическим обстоятельствам дела и находятся в логической взаимосвязи с другими доказательствами по делу, представленными стороной обвинения.

Суд первой инстанции свои выводы о причастности осужденного к приготовлению к сбыту наркотического средства обосновал большим объемом изъятого наркотического средства и результатами ранее проведенного оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого у ФИО1 была закуплено аналогичное наркотическое средство.

Вместе с тем, согласно показаниям осужденного на предварительном следствии, последний также пояснял, что обнаруженное у него в домовладении наркотическое средство предназначалось для личного употребления.

Согласно показаниям вышеперечисленных свидетелей, осужденный в ходе обыска действительно сообщил о том, что обнаруженное у него наркотическое средство предназначалось для личного употребления. Как следует из исследованных судом документов, осужденный состоит на учете в медицинском учреждении с диагнозом «синдром зависимости от опиоидов».

Указанным обстоятельствам суд первой инстанции оценки не дал и при этом допустил противоречие в своих выводах, сославшись как на доказательство виновности осужденного в приготовлении к сбыту наркотического средства, на показания ФИО1 на предварительном следствии, согласно которым осужденный признал лишь факт хранения наркотического средства для личного употребления. 

Таким образом, при установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельствах суд, давая юридическую оценку действиям осужденного, нарушил требования ч. 4 ст. 302 УПК РФ.

Исходя из вышеизложенного, а также принимая во внимание положения ст. 14 УПК РФ, согласно которым все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, президиум считает, что действия ФИО1 должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, если преступления, совершенные по совокупности, являются приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Суды первой и второй инстанций, руководствуясь положениями ч. 2 ст. 69 УК РФ, поскольку осужденный был признан виновным в покушении и приготовлении к особо тяжким преступлениям, применили принцип частичного сложения наказаний. 

Президиум, полагая необходимым переквалифицировать действия осужденного с ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначая наказание по совокупности преступлений, считает необходимым также применить принцип частичного сложения наказаний с применением положений ч. 2 ст. 69 УК РФ, поскольку в случае применения требований ч. 3 ст. 69 УК РФ это ухудшит положение осужденного. Оснований для применения принципа поглощения менее строгого наказания более строгим президиум не усматривает. 

Иных оснований для вмешательства в обжалуемые судебные решения президиум не находит.

Вопреки доводам кассационной жалобы, в материалах дела не имеется данных, свидетельствующих о том, что в ходе проведения проверочной закупки на осужденного оказывалось противоправное воздействие с целью склонения его к сбыту наркотических средств. 

Оперативное мероприятие проводилось на основании соответствующего решения – постановления от ДД.ММ.ГГГГ о проведении проверочной закупки, утвержденного надлежащим должностным лицом (т. 1, л.д. 7-8). Результаты проведенного мероприятия были рассекречены в установленном законом порядке и исследовались в судебном заседании.

Обстоятельств, свидетельствующих о том, что умысел на сбыт наркотического средства возник у ФИО1 в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, из материалов дела не усматривается.

Ссылка в жалобе осужденного, что его защитник при рассмотрении уголовного дела не предоставил суду доказательства в его пользу и бездействовал, является несостоятельной. 

Согласно материалам дела, в ходе рассмотрения уголовного дела в отношении ФИО1, его интересы в суде первой инстанции представляли адвокаты ФИО22 и ФИО23, в суде апелляционной инстанции адвокат ФИО24, которые действовали в пределах представленных им полномочий, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, надлежаще выполняли свои обязанности. При этом объективных доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении адвокатами своих профессиональных обязанностей при защите прав ФИО1 не представлено.

Вопреки доводам жалобы, нарушений требований ст. 281 УПК РФ, судом не допущено, так как решение об оглашении показаний свидетелей принималось судом с учетом согласия сторон.

Доводы кассационной жалобы о том, что свидетель ФИО25 в судебное заседание для допроса не вызывался, являются несостоятельными, поскольку из материалов дела видно, что гражданин ФИО25 на стадии предварительного расследования в качестве свидетеля не допрашивался; в перечне доказательств, на которые ссылается сторона защиты, данный свидетель не указан, краткое изложение его показаний не приведено, в ходе судебного заседания ходатайств о его вызове заявлено не было. 

Также президиум не может согласиться с доводами жалобы о нарушении состязательности. Согласно протоколу судебного заседания после представления сторонами доказательств суд выяснял у сторон о наличии дополнительных доказательств, в том числе вызове новых свидетелей. У сторон таких ходатайств не имелось, в связи с чем суд перешел к судебным прениям. Ходатайство осужденного о допросе в качестве свидетеля ФИО6 было рассмотрено судом первой инстанции и по нему принято мотивированное решение, не согласиться с которым оснований не имеется. Сам по себе отказ суда в удовлетворении ходатайства стороны защиты при соблюдении процедуры его рассмотрения не свидетельствует об ущемлении прав подсудимого и о наличии у суда обвинительного уклона.

Кроме того, оснований полагать, что уголовное дело расследовалось в результате незаконных, с целью оговора, действий со стороны сотрудников полиции, судом обоснованно не усмотрено, как объективно не подтвердившееся, в ходе судебного разбирательства, и не имеющего подтверждения в материалах уголовного дела. Данных о применении недозволенных методов предварительного следствия, принуждении ФИО1 к даче признательных показаний материалы уголовного дела не содержат.

Вопреки доводам кассационной жалобы, нарушений норм УПК РФ при собирании и закреплении в ходе предварительного следствия и в судебном заседании доказательств, требований ст. ст. 11, 14, 15 УПК РФ, ч. 3 ст. 49 Конституции Российской Федерации, влекущих отмену приговора, не допущено.

Вопреки доводам осужденного, согласно материалам уголовного дела, ФИО1 был ознакомлен с материалами уголовного дела, в том числе, с протоколом судебного заседания, до вступления приговора в законную силу. По итогам ознакомления от осужденного замечаний на протокол судебного заседания не поступало.

Учитывая изложенное, президиум находит кассационную жалобу осужденного подлежащей удовлетворению частично.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда 

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу (с дополнением) осужденного ФИО1 удовлетворить частично. 

Приговор Пятигорского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение 

<

адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить. 

Переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 4 года.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части те же судебные решения оставить без изменений.

Председательствующий О.А. Козлов