Председательствующий: Коробов И.Н. № 

<

...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Омский областной суд в составе председательствующего судьи Смирновой Ж.И.

при секретаре Мониной Ю.К.

с участием прокурора Митякина В.В., 

адвоката Унжакова Е.С.,

осужденного ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании 18 января 2021 года дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1, адвоката Унжакова Е.С. в интересах осужденного ФИО1 с дополнениями на приговор Большереченского районного суда Омской области от 

<

...>, которым

ФИО1, 

<

...>, ранее судимый:

22.04.2015г. Большереченским районным судом Омской области по ст.ст.158 ч.3 п. «а», 158 ч.1 УК РФ с применением ст.69 ч.3 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, освободился 

<

...> условно-досрочно на 9 месяцев 12 дней. Постановлением Большереченского районного суда Омской области от 12.01.2017г. условно досрочное освобождение отменено, освободился 23.10.2017г. по отбытии срока наказания;

20.03.2019г. Большереченским районным судом Омской области по ст.314.1 ч.2 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы, освободился 19.08.2019г. по отбытии срока наказания; 01.07.2019г. Октябрьским районным судом г. Омска установлен административный надзор на срок 8 лет;

08.09.2020г. Большереченским районным судом Омской области по ст.ст.158 ч.1, 160 ч.1 УК РФ, с применением ст.69 ч.2 УК РФ, к 1 году лишения свободы,

осужден по ст.158.1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы, по ст.314.1 ч.2 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, определено наказание в виде 5 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания по настоящему уголовному делу и наказания, назначенного по приговору Большереченского районного суда Омской области от 08.09.2020г., окончательно определено к отбытию наказание в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке ФИО1 изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтены в срок отбытия наказания срок содержания ФИО1 под стражей в период с 

<

...> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день 

отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; отбытое по приговору Большереченского районного суда Омской области от 

<

...> наказание в виде лишения свободы по 21.09.2020г. включительно.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав мнение участников процесса, суд 

установил:

ФИО1 признан виновным и осужден за то, что, будучи лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное частью 2 статьи 7.27 КоАП РФ, совершил мелкое хищение чужого имущества. 

Кроме того, ФИО1, являясь лицом, в отношении которого установлен административный надзор, неоднократно не соблюдал ограничения, установленные ему судом в соответствии с федеральным законом, сопряженные с совершением административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность.

В апелляционных жалобах осужденный ФИО1 и его адвокат Унжаков Е.С. находят приговор суда незаконным и необоснованным ввиду его чрезмерной суровости. В обоснование своих доводов указывают, что судом не учтены такие смягчающие наказание обстоятельства, как принесение осужденным устных извинений потерпевшей Потерпевший №1, наличие у ФИО1 заболевания - отита, последствий травмы плеча, ампутации пальцев руки. Указывают, что судом завышена степень общественной опасности деяния, предусмотренного ч.2 ст. 314.1 УК РФ, поскольку данное преступление окончено в 00 часов 20 минут 

<

...>, то есть одновременно с совершением ФИО1 правонарушения, предусмотренного ст. 20.21 КоАП РФ. Полагают, что в обвинение ошибочно включены действия ФИО1, совершенные им позже указанного времени, которые сами по себе не являются уголовно наказуемыми и не подлежат включению в состав инкриминируемого деяния. Считают, что судом не рассмотрен вопрос о возможности назначения ФИО1 наказания в виде принудительных работ. Просят приговор изменить, смягчить назначенное ФИО1 наказание.

В дополнении к апелляционной жалобе адвокат Унжаков Е.С. указывает, что при осуждении ФИО1 по ч.2 ст. 314.1 УК РФ судом необоснованно в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, учтен рецидив преступлений, поскольку наличие непогашенной, либо неснятой судимости - это обязательный признак субъекта преступления и, соответственно, состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 314.1 УК РФ, соответственно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Просит приговор суда изменить, смягчить назначенное ФИО1 наказание.

На апелляционные жалобы исполняющим обязанности прокурора района Кузнецовым Г.С. принесены возражения, в которых он полагает об отсутствии оснований для удовлетворения поданных жалоб. 

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников судебного заседания, проверив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

Дело в отношении ФИО1, который полностью согласился с предъявленным ему обвинением, рассматривалось судом в особом порядке судебного разбирательства. Ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства осужденным было заявлено добровольно, после консультации с адвокатом, последствия постановления приговора без судебного разбирательства ему были разъяснены и понятны. 

В соответствии с ст. 314 УПК РФ суд обоснованно счел возможным постановить приговор без проведения судебного разбирательства в порядке, предусмотренном ст. 316 УПК РФ. 

Таким образом, процедура принятия судебного решения по правилам главы 40 УПК РФ судом была соблюдена. Фактические обстоятельства дела установлены правильно. Обвинение, с которым согласился ФИО1 обоснованно и подтверждается совокупностью доказательств, представленных в материалах дела.

Юридическая оценка действиям ФИО1, квалифицированным по ч. 2 ст. 314.1 и ст. 158.1 УК РФ дана правильно.

В соответствии со ст. 317 УПК РФ приговор, постановленный в соответствии со статьей 316 УПК РФ, не может быть обжалован в апелляционном порядке по основанию несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции (п. 1 ст. 389.15 УПК РФ).

Указанное положение закона свидетельствует о том, что изложенные в приговоре выводы суда об установленных фактических обстоятельствах уголовного дела не могут быть оспорены в суде апелляционной инстанции и соответствующие доводы осужденного ФИО1 и его адвоката Унжакова Е.С. не могут быть приняты во внимание.

Согласно п.8 Постановления Пленума ВС РФ №21 от 24.05.2016 «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 314.1 УК РФ», объективная сторона преступления, предусмотренного ч.2 ст. 314.1 УК РФ, заключается в совершении лицом, в отношении которого установлен административный надзор и которое ранее два раза в течение одного года привлекалось к административной ответственности по части 1 и по части 3 ст. 19.24 КоАП РФ за несоблюдение установленных ему судом административных ограничения или ограничений, нового деяния, выразившегося в несоблюдении таких ограничения или ограничений, если при этом не истекли сроки, в течение которых это лицо считалось подвергнутым административному наказанию за предыдущие правонарушения, предусмотренные частью 1 и частью 3 статьи 19.24 КоАП РФ.

Таким образом, довод о необходимости исключения из объема обвинения нарушений, допущенных 

<

...> и 

<

...>, выразившихся в нахождении осужденного ФИО1 вне жилого помещения, являющегося его местом жительства, удовлетворению не подлежит.

Оценивая доводы апелляционных жалоб о нарушении судом требований уголовного закона, что привело к назначению виновному несправедливого наказания, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

В соответствии с ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовного Кодекса и основан на правильном применении закона. 

Согласно ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. 

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

По настоящему делу приведенные требования закона судом выполнены не в полном объеме. 

Судом при назначении наказания учтены обстоятельства, смягчающие наказание ФИО1: активное способствование расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, признание им своей вины (по обоим преступлениям), а по преступлению в отношении Потерпевший №1 - небольшую стоимость похищенного имущества, добровольное возмещение имущественного ущерба.

Доводы жалоб о признании в качестве смягчающего наказание обстоятельства принесения устных извинений потерпевшей Потерпевший №1 объективного подтверждения по делу не нашли. В протоколах следственных действий (допроса) потерпевшей, а также в иных материалах дела досудебного производства сведения о принесении ФИО2 извинений отсутствуют. Не содержит таких сведений и протокол судебного заседания, согласно которому потерпевшая Потерпевший №1 в судебном заседании участия не принимала, соответственно извинения осужденного принять не могла.

Вместе с тем, согласно положениям ч. 2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих наказание обстоятельств и такие обстоятельства, которые частью первой настоящей статьи не предусмотрены. 

Так, в представленных материалах уголовного дела содержатся постановленные в отношении ФИО1 приговоры Большереченского районного суда Омской области от 

<

...>, 

<

...>, согласно которым в качестве смягчающего наказание обстоятельства признано неудовлетворительное состояние здоровья осужденного. В постановлении Советского районного суда г. Омска от 

<

...>, которым рассматривалось ходатайство об условно-досрочном освобождении, указано о наличии у ФИО1 инвалидности 3 группы. 

Как следует из протокола судебного заседания, ФИО1 в суде первой инстанции указывал на то, что у него сломана ключица, отсутствуют пальцы руки; адвокат Унжаков Е.С., выступая в судебных прениях, так же указывал на неудовлетворительное состояние здоровья ФИО1, просил признать данное обстоятельство смягчающим наказание. Данные факты свидетельствуют о том, что при постановлении приговора суду об указанных обстоятельствах было известно.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ФИО1 пояснил, что имеет неудовлетворительное состояние здоровья как на момент вынесения приговора от 

<

...>, так и в настоящее время, поскольку в 2009 году ему ампутировали пальцы на правой руке, в связи с чем в 2016 году им была получена инвалидность на 1 год; сломан плечевой сустав, после чего была проведена операция по установке пластины, в настоящее время он не может работать физически. Пояснил, что им был сделан запрос о предоставлении документов о его состоянии здоровья, однако ответа до сих пор не получил. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает необходимым признать неудовлетворительное состояние здоровья осужденного смягчающим наказание обстоятельством при назначении наказания по обоим преступлениям.

Кроме того, согласно приговора, обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 по преступлениям, предусмотренным ст. 158.1 и ч.2 ст. 314.1 УК РФ, судом первой инстанции признан рецидив преступлений. 

В соответствии с ч. 2 ст. 63 УК РФ и разъяснениями п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 58 от 22.12.2015 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, не могут повторно учитываться при назначении наказания. Кроме того, не могут признаваться отягчающими наказание обстоятельствами данные, характеризующие субъект преступления.

Нормы ст. 314.1 УК РФ устанавливают уголовную ответственность не любого лица, подлежащего уголовной ответственности, а лица, которое обладает специфическими признаками, является специальным субъектом. Субъектом указанного состава преступления может быть только лицо, в отношении которого в соответствии с Федеральным законом от 06.04.2011 № 64-ФЗ «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы» установлен административный надзор.

Основанием для установления административного надзора является неснятая и непогашенная судимость за совершение преступления при опасном и особо опасном рецидиве.

Из материалов дела следует, что в соответствии с решением Октябрьского районного суда г. Омска от 

<

...>, основанием для установления административного надзора в отношении ФИО1 явилось признание в его действиях рецидива, который является опасным, по приговору от 

<

...>, что свидетельствует о том, что судимость ФИО1 по приговору от 

<

...> явилась одним из условий для привлечения его к уголовной ответственности по ст. 314.1 УК РФ, выступив необходимым признаком преступления, характеризуя осужденного, как специального субъекта уголовной ответственности.

Учитывая изложенное, не допустим повторный учет судимости в качестве отягчающего наказание обстоятельства, в связи с чем в указанной части приговор подлежит изменению со снижением срока назначенного наказания по ч.2 ст. 314.1 УК РФ, а также исключением из описательно-мотивировочной части приговора указания о применении положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Вместе с тем, выводы суда о наличии в действиях ФИО1 по преступлению, предусмотренному ст. 158.1 УК РФ, рецидива преступлений и признании его отягчающим наказание обстоятельством являются правильными и аргументированными.

В соответствии с ч.3 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренное за совершенное преступление. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает необходимым при назначении наказания по ст. 158.1 УК РФ применить правила ч.3 ст. 68 УК РФ, назначить наказание по данной статье - менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренное по ст. 158.1 УК РФ, исключив ссылку на применение ч.2 ст. 68 УК РФ,

Внесенные судом апелляционной инстанции изменения влекут смягчение назначенного наказание как за совершение преступлений, предусмотренных ст. 158.1 и ч.2 ст. 314.1 УК РФ, так и по совокупности преступлений по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ. 

Вместе с тем, суд первой инстанции, не усмотрев достаточных оснований для применения положений ст. 53.1, ст. 64 и ст. 73 УК РФ, пришел к обоснованному выводу о возможности исправления ФИО1 только в условиях изоляции от общества. Назначение ему более мягкого, чем лишение свободы наказания, суд справедливо счел невозможным. 

Кроме того, описательно-мотивировочная часть приговора содержит указание на ч.2 ст. 68 УК РФ - назначение менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания за совершенные преступления, что соответствует положениям ч.3 ст.68 УК РФ, в связи с чем признается технической ошибкой, не влияющей на законность принятого решения. 

Вид исправительного учреждения определен верно, в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

В соответствии с п. 10 ст. 316 УПК РФ ФИО1 подлежит освобождению от уплаты процессуальных издержек. 

Иных нарушений, влекущих отмену или изменение приговора при расследовании и рассмотрении дела не допущено.

С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд 

постановил:

Приговор Большереченского районного суда Омской области от 

<

...> в отношении ФИО1 изменить.

Уточнить в описательно-мотивировочной части приговора на 2л.(о) на невозможность применения в отношении обоих преступлений, совершенных подсудимым, положений ч.3 ст. 68 УК РФ (вместо ч.2 ст. 68 УК РФ) – назначение менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания за совершенные преступления.

В соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства по ч.2 ст. 314.1 и ст. 158.1 УК РФ признать неудовлетворительное состояние здоровья осужденного ФИО1

По преступлению, предусмотренному ч.2 ст. 314.1 УК РФ, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие рецидива преступлений, как на обстоятельство, отягчающее ФИО3 наказание, и применение положений ч.2 ст. 68 УК РФ. 

Назначенное ФИО1 по ч.2 ст. 314.1 УК РФ наказание смягчить до 4 месяцев лишения свободы.

По преступлению, предусмотренному ст. 158.1 УК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора указать на применение положений ч.3 ст. 68 УК РФ, исключить указание на применение ч.2 ст. 68 УК РФ. 

Назначенное ФИО1 по ст. 158.1 УК РФ наказание смягчить до 3 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.2 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим определить ФИО1 наказание в виде четырех месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания по приговору Большереченского районного суда Омской области от 

<

...> и наказания, назначенного по приговору Большереченского районного суда Омской области от 08.09.2020г., окончательно определить к отбытию ФИО1 наказание в виде 1 (одного) года 2 (двух) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ через суд первой инстанции в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий: 

<

...>

<

...>

<

...>

<

...>

<

...> 

<

...>

<

...>

<

...>

<

...>

<

...>

<

...>

<

...>

<

...>

<

...>

<

...>

<

...>

<

...> 

<

...>

<

...> 

<

...>

<

...>

<

...>

<

...>

<

...> 

<

...>

<

...> 

<

...>

<

...>

<

...>

<

...>

<

...>

<

...>