Судья Абазов Х.Х. дело №-22-885/2021 

Апелляционное постановление

г. Нальчик 19 октября 2021 года.

Суд апелляционной инстанции судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино – Балкарской Республики в составе:

председательствующего – судьи Баговой Т.Н.,

при секретаре судебного заседания –Емзаговой М.С.,

с участием:

прокурора – Маргушева А.В.,

осужденного ФИО1,

адвоката – Шоровой Л.А. в интересах осужденного ФИО1, 

потерпевшего – С.М.Х.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Чегемского районного суда КБР от 10 августа 2021 года, которым 

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец КБР, гражданин РФ, со средним образованием, разведенный, не работающий, военнообязанный зарегистрированный в 

<

адрес> КБР, проживающий в 

<

адрес> КБР, ранее не судимый,

осужден по ч.2 ст. 160 УК РФ – к 8 месяцам лишения свободы; по ч.2 ст. 160 УК РФ – к 10 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, ФИО1 окончательно к отбытию назначен 1 год лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

К месту отбывания наказания ФИО1 постановлено следовать самостоятельно за счет государства; суд ФИО1 обязал в течение 10 дней со дня провозглашения приговора прибыть в УФСИН России по КБР по адресу: КБР, 

<

адрес> для получения предписания к следованию по месту отбывания наказания в колонию-поселение.

Срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня его прибытия в колонию-поселение.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении ФИО1 по вступлении приговора в законную силу постановлено отменить.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Баговой Т.Н., выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции 

у с т а н о в и л:

ФИО1 признан виновным в присвоении и растрате, то есть хищении чужого имущества – седла, стоимостью 25000 рублей, вверенного ему, совершенное с причинением значительного ущерба на указанную сумму С.М.Х. в середине июля 2018 года по адресу: КБР, 

<

адрес>.

ФИО1 также признан виновным в присвоении и растрате, то есть хищении чужого имущества – коня, стоимостью 150000 рублей, вверенного ему, совершенное с причинением значительного ущерба на указанную сумму С.М.Х., 21 марта 2021 года, в дневное время суток по адресу: КБР, 

<

адрес> КБР.

Обстоятельства совершения преступлений подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 полностью признал себя виновным в совершении инкриминируемых ему преступлений и по его ходатайству, поддержанному его защитником, государственным обвинителем и потерпевшим, уголовное дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор изменить. 

Признать в соответствии с п.п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими его наказание - явку с повинной и добровольное возмещение материального ущерба, и в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ признать обстоятельствами, смягчающими его наказание ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, то, что он не состоит на диспансерных учетах у врачей нарколога и психиатра и положительно характеризуется по месту жительства.

Приобщить к материалам уголовного дела выписку из медицинской карты амбулаторного больного № и наличие у него неизлечимого заболевания также просит признать в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ обстоятельством смягчающим его наказание.

Применить к назначенному наказанию положения ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

Мотивирует тем, что приговор является несправедливым вследствие его чрезмерной суровости.

Со ссылкой на ч. 3 ст. 60 УК РФ, указывает, что преступления, в совершении которых он признан виновным, относятся к категории преступлений средней тяжести.

Потерпевший является родным братом его покойной матери. Преступления совершил из-за наличия между ними имущественного спора.

Также указывает, что он ранее не судим, имеет постоянное место жительства, положительно характеризуется по месту жительства, виновным себя признал полностью, явился с повинной, добровольно возместил причиненный потерпевшему материальный ущерб и извинился перед ним. Ходатайствовал о рассмотрении дела в особом порядке, что было удовлетворено судом.

Суд в приговоре указал, что в качестве обстоятельств, смягчающих его наказание в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, учитывается явка с повинной, а также на основании ч.2 ст. 61 УК РФ то, что он признал себя виновным в совершенных преступлениях, раскаялся в содеянном, ущерб возмещен, ранее не судим.

Вместе с тем, полагает, что суд в соответствии с п.п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ 

необоснованно не признал обстоятельствами, смягчающими его наказание явку с повинной и добровольное возмещение материального ущерба.

Также в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ судом не признаны обстоятельствами, смягчающими его наказание, ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, то, что он не состоит на диспансерных учетах у врачей нарколога и психиатра и положительно характеризуется по месту жительства.

Обстоятельств, отягчающих его наказание, в ходе судебного разбирательства не установлено.

Ссылаясь на ст. ст. 307, 308 УПК РФ, указывает, что суд, назначая ему наказание в виде реального лишения свободы, не учел должным образом совокупность всех приведенных выше обстоятельств, имеющих важное значение для принятия обоснованного и законного решения по делу и не мотивировал невозможность применения к назначенному ему наказанию положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

Просит учесть, что имеет ряд инфекционных заболеваний, в том числе ВИЧ- инфекцию. Выписку из медицинской карты предоставляет суду апелляционной инстанции, просит приобщить ее к материалам дела и признать наличие у него неизлечимого заболевания обстоятельством, смягчающим его наказание.

Возражений на апелляционную жалобу не поступило.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

По ходатайству осужденного ФИО1, поддержанному его защитником, государственным обвинителем и потерпевшим, уголовное дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения. 

Ходатайство подсудимым ФИО1 о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, в связи с его согласием с предъявленным обвинением, заявлено добровольно, после консультации с защитником и в его присутствии.

Всем участникам процесса разъяснены последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства. 

Правильность квалификации действий осужденного ФИО1 по ч.2 ст. 160 УК РФ за каждое из двух преступлениий никем не оспаривается.

При назначении осужденному наказания судом учтены характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также данные о его личности.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд признал: 

- в соответствии с п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ его явку с повинной;

- на основании ч.2 ст. 61 УК РФ - «полное признание ФИО1 вины в совершенных преступлениях, раскаяние в содеянном, то, что он ранее не судим, возмещение ущерба».

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, судом первой инстанции не установлено.

Как видно из материалов уголовного дела, ни при производстве предварительного следствия по уголовному делу, ни при судебном его рассмотрении не усматривается процессуальных нарушений, которые повлекли бы за собой отмену приговора.

Требования ч.5 ст. 62 УК РФ о том, что срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого, рассмотрено в порядке, предусмотренном Главой 40 УПК РФ, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, судом первой инстанции соблюдены.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям

В соответствии с п.3 ст. 389.15 УК РФ одним из оснований отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Согласно ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Как видно из обвинительного заключения и приговора, при описании преступных деяний, квалификации действий осужденного ФИО1, указаны 2 квалифицирующих признака: присвоение и растрата вверенного имущества, противоречащие, по сути, друг другу. Такая квалификация дана судом и органом следствия ошибочно. В данном случае имущество потерпевшего было вверено во временное пользование осужденному ФИО1, но сведений о том, что он обратил это имущество в свою собственность, материалы уголовного дела не содержат. Из материалов дела следует, что вверенное ему на временное хранение в пользование имущество потерпевшего, ФИО1 реализовал, что согласно предъявленному обвинению, образует состав растраты вверенного имущества. В связи с этим, из квалификации действий ФИО1 по обоим эпизодам при описания преступного деяния необходимо исключить осуждение ФИО1 по квалифицирующему признаку присвоение чужого имущества, оставив квалифицирующий признак «растрата вверенного имущества».

Кроме того, согласно приобщенной к материалам уголовного дела в суде апелляционной инстанции справке от 10 мая 2021 г. ( д.д.172), ФИО1 страдает ВИЧ-инфекцией 4А стадии, фаза прогрессирования; он состоит на Д- учете ГБУЗ Центр профилактики по борьбе со СПИДом и Инфекционными болезнями.

Описательно-мотивировочную и резолютивную части приговора необходимо дополнить указанием о признании смягчающими наказание ФИО1 обстоятельствами: в соответствии с п. п. «и» и «к» ч.1 ст. 61 УК РФ его явки с повинной и полное возмещение причиненного преступлением вреда потерпевшему С.М.Х.; в соответствии с ч.2 ст. 61УК РФ – наличие тяжелого заболевания у осужденного ФИО1

С учетом вносимых в приговор изменений необходимо смягчить назначенное ФИО1 наказание, указав в резолютивной части приговора о назначении ему по ч.2 ст. 160 УК РФ по преступлению, совершенному в середине июля 2018 года,- 7 месяцев лишения свободы: по ч.2 ст. 160 УК РФ по преступлению, совершенному в 21 марта 2021 года- 9месяцев лишения свободы. 

Назначенное ФИО1 по совокупности преступлений в соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ наказание суд апелляционной инстанции считает необходимым снизить до 11 месяцев лишения свободы. 

В соответствии с ч.1 ст. 73 УК РФ, если, назначив лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.

С учетом всех обстоятельств уголовного дела, в том числе совокупности изложенных смягчающих наказание осужденного ФИО1 обстоятельств, а также состояния его здоровья, суд апелляционной инстанции находит возможным применить к назначенному ему наказанию правила ст. 73 УК РФ, и назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 1 год, возложив на него обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления ФКУ УИИ УФСИН России по месту жительства. Необходимо ФИО1 обязать ежемесячно, в указанный инспекцией день, являться на регистрацию, возложив контроль за поведением условно осужденного ФИО1 на уполномоченного на то специализированного государственного органа -УИИ по месту его жительства.

В остальной части приговор подлежит оставлению без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.19, 389.20, 389.23, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л:

приговор Чегемского районного суда КБР от 10 августа 2021 года в отношении ФИО1 изменить.

По обоим эпизодам преступных деяний ФИО1 из квалификации по ч.2 ст. 160 УК РФ исключить квалифицирующий признак «присвоение».

Описательно-мотивировочную и резолютивную части приговора дополнить указанием о признании смягчающими наказание ФИО1 обстоятельствами: в соответствии с п. п. «и» и «к» ч.1 ст. 61 УК РФ явки с повинной и полное возмещение причиненного преступлением вреда потерпевшему С.М.Х.; в соответствии с ч.2 ст. 61УК РФ – наличие тяжелого заболевания у осужденного ФИО1

Смягчить назначенное ФИО1 наказание, указав в резолютивной части приговора о назначении ему по ч.2 ст. 160 УК РФ по преступлению, совершенному в середине июля 2018 года- 7 месяцев лишения свободы: по ч.2 ст. 160 УК РФ по преступлению, совершенному в 21 марта 2021 года- 9 месяцев лишения свободы. 

Назначенное ФИО1 по совокупности преступлений в соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ наказание снизить до 11 месяцев лишения свободы. 

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное К.Д.ХБ. наказание считать условным с испытательным сроком 1 год, возложив на него обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа по месту жительства. Ежемесячно, в указанный инспекцией день являться на регистрацию, возложив контроль за поведением условно осужденного ФИО1 на уполномоченного на то специализированного государственного органа - УИИ по месту его жительства.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

При этом осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья Т. Н. Багова