№ 44-у-85/2019

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

президиума Ярославского областного суда

г. Ярославль 7 августа 2019 года

Президиум Ярославского областного суда в составе:

председательствующего Петровой Л.В.

и членов президиума Абрамовой Н.Н., Кручининой Н.В., Малахова В.А.;

при секретаре Киселевой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО3 на приговор Тутаевского городского суда Ярославской области от 28 ноября 2018 года и апелляционное постановление Ярославского областного суда от 11 марта 2019 года.

Заслушав доклад судьи Ярославского областного суда Галкиной С.В., выслушав выступление осужденного ФИО3, поддержавшего свою кассационную жалобу, и выступление заместителя прокурора Ярославской области Кукина А.А., просившего об изменении приговора и апелляционного постановления ввиду существенного нарушения требований уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции, президиум 

у с т а н о в и л :

Приговором Тутаевского городского суда Ярославской области от 28 ноября 2018 года 

ФИО3, ...

...

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы; на основании ст. 73 УК РФ постановлено назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года; возложены следующие обязанности в период испытательного срока: периодически являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением осужденных, по месту жительства, в дни и время, установленные этим органом, не реже 1 раза в месяц, не менять место жительства без уведомления указанного государственного органа; мера пресечения в виде заключения под стражу отменена, освобожден из-под стражи в зале суда; принято решение в отношении вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Ярославского областного суда от 11 марта 2019 года приговор Тутаевского городского суда Ярославской области от 28 ноября 2018 года в отношении ФИО3 изменен: 

- исключено указание на применение условного осуждения, предусмотренного ст. 73 УК РФ; 

- назначенное наказание усилено: за каждое из двух преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, назначены 1 год 8 месяцев лишения свободы; в силу ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание 2 года 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; срок наказания исчислен с 11 марта 2019 года;

- согласно п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания осужденного под стражей с 6 марта до 28 ноября 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день; мера пресечения не избрана с учетом содержания осужденного под стражей по другому уголовному делу;

в остальном приговор оставлен без изменения, а апелляционное представление прокурора – без удовлетворения. Этим же апелляционным постановлением оставлено без изменения постановление ... от 8 ноября 2018 года в отношении ФИО3 

ФИО3 осужден за две кражи, каждая из которых совершена с незаконным проникновением в помещение. 

В приговоре судом установлены следующие обстоятельства совершения преступлений:

ФИО3 12 февраля 2018 года около 23 часов 00 минут, находясь в состоянии алкогольного опьянения, проходя мимо здания Аптеки № ... ГП ЯО «...», расположенной по адресу: ...; в ходе возникшего преступного умысла решил совершить тайное хищении чужого имущества, принадлежащего ГП ЯО «...» Аптека № .... Далее, осуществляя задуманное, реализуя свой преступный умысел на тайное хищение чужого имущества, ФИО3 12 февраля 2018 года около 23 часов 05 минут, находясь около здания Аптеки № ... ГП ЯО «...», расположенной по адресу: ...; подошел к окну, расположенному на первом этаже здания аптеки справа от входной двери, разбил кулаком правой руки стекло в оконной раме указанного окна, после чего через образовавшийся оконный проем совершил незаконное проникновение внутрь помещения аптеки, откуда тайно с корытной целью похитил следующие товарно-материальные ценности, принадлежащие ГП ЯО «...» Аптека № ...: денежные средства в сумме 9747 рублей 80 копеек и не представляющий материальной ценности для потерпевшего металлический кассовый ящик. С похищенным имуществом ФИО3 с места преступления скрылся, распорядившись им в дальнейшем по своему усмотрению. В результате совершения ФИО3 преступных действий ГП ЯО «...» Аптека № ... причинен материальный ущерб на общую сумму 9747 рублей 80 копеек.

Он же, ФИО3, 3 марта 2018 года около 20 часов 30 минут, находясь на ул. ..., в ходе возникшего преступного умысла, направленного на тайное хищение чужого имущества, решил совершить тайное хищение имущества из магазина «...», расположенного по адресу: ...; здание которого принадлежит ФИО1, которое согласно договору аренды от 4 января 2016 года находится в пользовании у индивидуального предпринимателя ФИО2, а также согласно договору аренды от 11.10.2013 часть здания находится в пользовании ООО «...». Далее, осуществляя задуманное, реализуя свой преступный умысел на тайное хищение чужого имущества, ФИО3 3 марта 2018 года около 20 часов 30 минут, находясь перед зданием магазина «...», расположенным по адресу: ...; здание принадлежит ФИО1, согласно договору аренды от 4 января 2016 года находится в пользовании у индивидуального предпринимателя ФИО2, согласно договору аренды от 11 октября 2013 года находится в пользовании ООО «...», подошел к окну, расположенному слева от входной двери в магазин, после чего найденным около здания магазина камнем разбил стекло в оконной раме здания магазина «...», затем руками оторвал три металлических прута в верхней части решетки, установленной с внешней стороны окна, и через образовавшийся оконный проем совершил незаконное проникновение внутрь помещения магазина, откуда тайно с корыстной целью похитил следующие товарно-материальные ценности, принадлежащие индивидуальному предпринимателю ФИО2: 1 пачку сигарет марки «...» стоимостью 60 рублей, 1 пачку сигарет марки «...» стоимостью 115 рублей, 1 пачку сигарет марки «...» стоимостью 80 рублей, 1 пачку сигарет «...» стоимостью 36 рублей, 3 пачки сигарет марки «...» по цене 100 рублей за 1 пачку на общую сумму 300 рублей, 2 пачки сигарет марки «...» по цене 95 рублей за 1 пачку на общую сумму 190 рублей, 1 пачку сигарет марки «...» стоимостью 110 рублей, 1 пакет картофельных чипсов «...» стоимостью 58 рублей, полиэтиленовый упаковочный пакет стоимостью 9 рублей, мобильный телефон марки «...» стоимостью 2000 рублей и денежные средства в сумме 6000 рублей; а также похитил товарно-материальные ценности, принадлежащие ООО «...»: 1 бутылку водки марки «...» емкостью 0,7 литра стоимостью 440 рублей, 1 бутылку водки марки «...» емкостью 0,7 литра стоимостью 420 рублей и 1 бутылку водки марки «...» емкостью 0,7 литра стоимостью 440 рублей. С похищенным имуществом ФИО3 с места преступления скрылся, распорядившись им в дальнейшем по своему усмотрению. В результате совершения ФИО3 преступных действий индивидуальному предпринимателю ФИО2 причинен материальный ущерб на общую сумму 8958 рублей, ООО «...» причинен материальный ущерб на общую сумму 1300 рублей. 

В кассационной жалобе осужденный ФИО3, считая апелляционное постановление несправедливым, указывает, что имеются явка с повинной, помощь в розыске имущества, наличие на иждивении несовершеннолетнего и малолетнего детей, удовлетворительная характеристика, при которых суд первой инстанции «по каким-то причинам» не нашел оснований для применения ст.ст. 61 и 62 УК РФ, но посчитал возможным и применил условное осуждение, суд второй инстанции с учетом данных, характеризующих личность, «увидел в характеристике от участкового инспектора» последнее слово - «отрицательно», и сделал другие выводы, не усмотрел оснований для применения предусмотренного ст. 73 УК РФ условного осуждения. Отмечает, что суд первой инстанции при назначении наказания учитывал все смягчающие и отягчающее обстоятельства, а также нахождение в СИЗО в течение 9 месяцев за два преступления средней тяжести. Указывает, что суд апелляционной инстанции необоснованно изменил приговор и отменил ст. 73 УК РФ, не полностью изучив уголовное дело, при этом в апелляционном представлении ничего не сказано об отмене условного осуждения. Просит отменить апелляционное постановление Ярославского областного суда от 11.03.2019 и вынести новое решение по уголовному делу.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, президиум приходит к выводу о том, что приговор и апелляционное постановление в отношении ФИО3 подлежат изменению ввиду существенного нарушения судом апелляционной инстанции уголовно-процессуального закона, повлиявшего на исход дела.

Согласно ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор может быть изменен судом апелляционной инстанции в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

Потерпевшими и представителями потерпевших по настоящему уголовному делу апелляционных жалоб на приговор не подавалось.

В апелляционном представлении Тутаевский межрайонный прокурор, считая приговор незаконным ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, указывал на несоблюдение судом правила ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении срока лишения свободы за каждое из двух преступлений, в соответствии с которым наказание не может быть назначено менее 1 года 8 месяцев лишения свободы, полагал назначенное ФИО3 наказание подлежащим усилению как за каждое из совершенных преступлений, так и по совокупности преступлений, просил приговор Тутаевского городского суда Ярославской области от 28.11.2018 в отношении ФИО3 отменить и вынести законный обвинительный приговор. Доводов о незаконности приговора в части назначения судом первой инстанции ФИО3 на основании ст. 73 УК РФ условного осуждения в апелляционном представлении нет.

При отсутствии в апелляционном представлении прокурора доводов о чрезмерной мягкости назначенного ФИО3 наказания по мотиву назначения ему условного осуждения, суд апелляционной инстанции не мог ухудшить положение осужденного в части применения судом первой инстанции положений ст. 73 УК РФ. 

В нарушение приведенных выше требований ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ суд апелляционной инстанции, исключив из приговора Тутаевского городского суда Ярославской области от 28 ноября 2018 года в отношении ФИО3 указание на применение условного осуждения, предусмотренного ст. 73 УК РФ, и назначив отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима, вышел за пределы апелляционного представления и ухудшил положение осужденного без доводов стороны обвинения о необходимости назначения ФИО3 реального отбывания наказания. 

На основании изложенного президиум изменяет приговор и апелляционное постановление: в соответствии со ст. 73 УК РФ назначает ФИО3 условное осуждение, устанавливает испытательный срок и возлагает на условно осужденного обязанности, аналогичные содержавшимся в приговоре до изменения его судом апелляционной инстанции.

Оснований для внесения в приговор и апелляционное постановление иных изменений не имеется.

Фактические обстоятельства преступлений установлены судом первой инстанции на основе исследованных в ходе судебного следствия допустимых доказательств, оцененных в приговоре по правилам ст.ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ.

Деяния ФИО3 правильно квалифицированы судом в приговоре по каждому из двух эпизодов, а именно, по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с незаконным проникновением в помещение. 

Доводы кассационной жалобы о том, что суд не применил ст. 61 УК РФ, противоречит содержанию приговора в части, оставленной без изменения судом апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции признал и учел при назначении ФИО3 наказания в качестве смягчающих его наказание обстоятельств по каждому из двух преступлений полное признание вины, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого преступным путем, наличие на иждивении несовершеннолетнего и малолетнего детей, раскаяние в содеянном. Иных обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, по данному уголовному делу не имеется.

В качестве отягчающего наказание ФИО3 обстоятельства суд первой инстанции законно и обоснованно признал рецидив преступлений, что соответствует положениям ст. 18 УК РФ и п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ. 

Наличие отягчающего наказание обстоятельства исключает возможность применения правил ч. 1 ст. 62 УК РФ, о чем, вопреки доводу кассационной жалобы, имеется разъяснение в приговоре.

Правовых оснований для применения положений ч.ч. 2-5 ст. 62 УК РФ нет.

Назначение ФИО3 наказания в виде лишения свободы судом в приговоре мотивировано. Применение положений ст. 64 УК РФ суды не сочли возможным обоснованно.

В приговоре суд указал об учете ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении размера наказания и об отсутствии оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, но назначил срок лишения свободы за каждое из преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, менее одной третьей от пяти лет. Суд апелляционной инстанции увеличил сроки лишения свободы за каждое из двух преступлений и по их совокупности в пределах доводов апелляционного представления прокурора.

Требования ч. 2 ст. 69 УК РФ при назначении окончательного наказания судом второй инстанции соблюдены.

Наказание, назначенное ФИО3 судом апелляционной инстанции за каждое из двух преступлений и по совокупности преступлений, по своему виду и срокам соответствует требованиям закона, в том числе положениям ст.ст. 6, 7, 43, 60 УК РФ. 

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора и апелляционного постановления, по данному уголовному делу не допущено.

В настоящее время в отношении осужденного ФИО3 имеется не вступивший в законную силу ввиду апелляционного обжалования сторонами приговор ... от 5 июля 2019 года, которым ФИО3 осужден по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Тутаевского городского суда Ярославской области от 28.11.2018 (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Ярославского областного суда от 11.03.2019) ФИО3 назначено окончательное наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы, мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу. 

Содержание осужденного ФИО3 под стражей в качестве меры пресечения по другому уголовному делу препятствует его немедленному освобождению из-под стражи в связи с применением условного осуждения по настоящему уголовному делу.

Руководствуясь ст.ст. 401.13 и 401.14 УПК РФ, президиум 

п о с т а н о в и л:

Приговор Тутаевского городского суда Ярославской области от 28 ноября 2018 года и апелляционное постановление Ярославского областного суда от 11 марта 2019 года в отношении ФИО3 изменить: 

- исключить указание о назначении ФИО3 отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

- назначенное ФИО3 в силу ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательное наказание по совокупности преступлений в виде 2 (двух) лет 2 (двух) месяцев лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ считать условным с испытательным сроком 2 (два) года;

- возложить на условно осужденного ФИО3 исполнение следующих обязанностей в период испытательного срока: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведение условно осужденного; являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, в дни и время, установление этим органом, не реже 1 раза в месяц.

В остальном приговор Тутаевского городского суда Ярославской области от 28 ноября 2018 года и апелляционное постановление Ярославского областного суда от 11 марта 2019 года в отношении ФИО3 оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного ФИО3 – без удовлетворения.

Председательствующий Л.В. Петрова