Судья Федосенко В.А. Дело № 22-4521/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 21 ноября 2019 года

Судья Кемеровского областного суда Саянов С.В.

при секретаре судебного заседания Киселевой Л.Н.

с участием прокурора Кудрявцевой С.Н.

адвоката Бочарниковой Н.С., представившей удостоверение 

№ от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ 

осуждённого ФИО2 (система видеоконференц-связи)

рассмотрел в открытом судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ апелляционные жалобы осуждённого ФИО2, апелляционное представление государственного обвинителя ФИО5 на приговор Кузнецкого районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционную жалобу осуждённого ФИО2 на постановление Кузнецкого районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ о взыскании процессуальных издержек в отношении

Льгова ФИО13, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца 

<

адрес>, гражданина Российской Федерации, со средним специальным образованием, холостого, безработного, состоящего на учете в ЦЗН, зарегистрированного и проживающего по адресу: 

<

адрес>, судимого:

- ДД.ММ.ГГГГ Кузнецким районным судом 

<

адрес> по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев; на основании постановления Кузнецкого районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ условное осуждение отменено. Направлен для отбывания наказания в виде 3 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Водворён в места лишения свободы ДД.ММ.ГГГГ; освободился ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания;

- ДД.ММ.ГГГГ Кузнецким районным судом 

<

адрес> по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы. В соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

осуждённого по ч. 2 ст. 160 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено наказание, неотбытое по приговору Кузнецкого районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы и по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. 

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления данного приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. 

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Саянова С.В., выступление осуждённого ФИО2, адвоката Бочарниковой Н.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Кудрявцевой С.Н., поддержавшей доводы апелляционного представления, возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 осуждён за совершение растраты, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину. 

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. 

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осуждённый ФИО2 считает приговор необоснованным, немотивированным и несправедливым вследствие чрезмерной суровости. 

Полагает, что его действия должны быть переквалифицированы на ч. 1 ст. 330 УК РФ, а условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ должно быть сохранено с увеличением испытательного срока и исполнением приговоров самостоятельно, либо его действия должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 158 УК РФ, так как ущерб для потерпевшей незначительный. 

Указывает, что он не осознавал последствий своих противоправных действий, собирался вернуть имущество, является полноправным собственником квартиры вместе с потерпевшей и всё имущество, находящееся в ней, находится в их общем пользовании, что в суде первой инстанции подтвердила потерпевшая. 

Обращает внимание на то, что он примирился с потерпевшей, которая просила суд назначить ему наказание в виде исправительных работ, с отбыванием наказания в колонии-поселении или условное осуждение, в судебном заседании пояснила, что претензий к нему не имеет, имущество ей возвращено, причинённый ущерб считает незначительным.

Указывает, что в протоколе судебного заседания факт примирения с потерпевшей не отражён, он неоднократно обращался к суду устно с таким заявлением о примирении. 

Считает нецелесообразным отмену условного осуждения, поскольку после вынесения приговора от ДД.ММ.ГГГГ он зарекомендовал себя положительно, не совершал административных правонарушений, встал на учёт в ЦЗН 

<

адрес>, занимался поиском работы, получал пособие по безработице, периодически посещал участкового инспектора и инспектора УИИ, то есть встал на путь исправления. 

Обращает внимание на то, что в суде первой инстанции не была допрошена свидетель Свидетель №1, работающая в комиссионном магазине, принявшая от него имущество. 

Указывает, что был незаконно задержан ДД.ММ.ГГГГ по подозрению в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, а не ДД.ММ.ГГГГ, как указано в деле. В этот же день был незаконно подвергнут административному аресту за административное правонарушение, которое он не совершал. 

Считает, что срок административного ареста с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ необходимо зачесть в срок наказания. Полагает, что с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ он находился под стражей незаконно, без вынесения постановления о его задержании. 

Указывает, что судом первой инстанции не было разрешено ходатайство, поступившее в суд ДД.ММ.ГГГГ, о зачёте времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. 

Обращает внимание, что в протоколе судебного заседания не были отражены пояснения потерпевшей о том, что ущерб является для неё незначительным, а также мнение потерпевшей о назначении наказания с возможностью работать и возместить ущерб. 

Указывает, что в судебном заседании судья не предоставил потерпевшей право выступить с репликой.

Считает, что не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, а именно: удовлетворительная характеристика от администрации СИЗО-2, наличие тяжелых хронических заболеваний, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в связи с чем судом неправомерно не применены положения ч. 3 ст. 68 УК РФ и ст. 64 УК РФ, возмещение ущерба потерпевшей не учтено. Считает, что наказание и вид исправительного учреждения должны быть более мягкими с учётом мнения потерпевшей в этой части, условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ должно быть сохранено.

Указывает, что неправильно учтено отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. 

Обращает внимание на то, что один и тот же судья постановил в отношении него приговор от ДД.ММ.ГГГГ и приговор от ДД.ММ.ГГГГ по данному делу, что, по его мнению, недопустимо. 

В обвинительном заключении не указаны в качестве смягчающего наказания обстоятельства сведения о нахождении осуждённого на учёте в Центре занятости населения 

<

адрес> в качестве безработного.

Просит приговор отменить, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 330 УК РФ, применить ст. 64 и ч. 3 ст. 68 УК РФ, изменить категорию преступления, снизить наказание, назначить наказание в виде исправительных, обязательных или принудительных работ, либо ограничения свободы, либо отбывания наказания в колонии-поселении, сохранить условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, исполнять приговоры самостоятельно. 

В апелляционной жалобе на постановление о взыскании процессуальных издержек осуждённый ФИО1 выражает несогласие с решением суда, в связи с невозможностью его исполнения, поскольку он является безработным и находится в местах лишения свободы. 

Указывает, что состоит на учёте в медицинских учреждениях по поводу имеющихся у него тяжёлых заболеваний, принимает профилактическое лечение и нуждается в хорошем питании и приёме витаминов, на которые ему не хватает средств. 

Указывает, что не отказывался от назначения адвоката и не возражал против взыскания с него процессуальных издержек, поскольку надеялся на назначение наказания в виде исправительных работ.

Просит постановление отменить и освободить его от процессуальных издержек. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО5 считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым в связи существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Предлагает приговор изменить, зачесть ФИО2 в срок отбывания наказания время его содержания под стражей по приговору от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. 

В возражениях государственный обвинитель ФИО5 предлагает апелляционные жалобы осуждённого оставить без удовлетворения.

Проверив приговор и материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления, возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Виновность ФИО2 подтверждается:

- показаниями потерпевшей Потерпевший №1, согласно которым она проживает по 

<

адрес>3 

<

адрес> вместе с сыном ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ, вернувшись домой, обнаружила, что из комнаты сына пропал принадлежащий ей ноутбук «ACER» стоимостью 18 500 руб. и сумка для ноутбука стоимостью 1 500 руб. Данным ноутбуком и сумкой от него сын пользовался с ее разрешения. Продавать, дарить, иным образом распоряжаться ноутбуком и сумкой сыну не разрешала. Похищенное приобрела на свои личные деньги. Хищением ей был причинён ущерб на общую сумму 20 000 руб, являющуюся для неё значительной.

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому установлено место совершения преступления - квартира по 

<

адрес>3 

<

адрес> (л.д. 4-7 т.1).

- протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 16 т. 1) и осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 22-25 т.1), согласно которым усматривается, что у Потерпевший №1 были изъяты и осмотрены документы на похищенное имущество - инструкция по эксплуатации ноутбука «ACER», кассовый чек и гарантийный талон на ноутбук «ACER».

- показаниями свидетеля - администратора ООО «ФилКом» Свидетель №1, в ходе предварительного следствия, и оглашёнными в судебном заседании с согласия сторон согласно которым, ДД.ММ.ГГГГ в магазин по 

<

адрес> пришёл ФИО2, по своему паспорту сдавший в магазин ноутбук «ACER». Позже в магазин приехали сотрудники полиции, которым она выдала данный ноутбук (л.д. 10 т.1).

- протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому администратор ООО «ФилКом» Свидетель №1 выдала ноутбук «ACER», зарядное устройство и закупочный акт № г000000527 (л.д. 9 т.1).

- протоколом осмотра закупочного акта № г000000527 от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 сдал в ООО «ФилКом» по 

<

адрес> по своему паспорту похищенный ноутбук «ACER» (л.д. 22-25, 26 т.1).

Из протокола судебного заседания усматривается, что в судебном заседании тщательно исследовались перечисленные доказательства, они проанализированы судом, проверены им в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 87 УПК РФ, в том числе, путём их сопоставления и им дана оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности – достаточности для разрешения данного уголовного дела.

С учётом изложенного следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершённого ФИО2 преступления, прийти к правильному выводу о его виновности в совершении этого преступления, а также о квалификации его действий.

Установив виновность осуждённого на основе совокупности исследованных доказательств, фактических обстоятельств дела, суд правильно квалифицировал действия ФИО2 по ч. 2 ст. 160 УК РФ как растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционных жалоб осуждённого о необходимости переквалификации его действий на ч. 1 ст. 330 УК РФ, поскольку в судебном заседании ФИО2 не отрицал тот факт, что совершил хищение ноутбука и сумки, которые ему во временное пользование дала мать, которая поясняла, что не разрешала ему распоряжаться данным имуществом, однако осуждённый сдал его в комиссионный магазин, данное обстоятельство подтвердила свидетель Свидетель №1 

Вопреки доводам апелляционных жалоб суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости отмены условного осуждения по приговору Кузнецкого районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку ФИО2 в период испытательного срока вновь совершил корытное преступление, что свидетельствует о том, что осуждённый ФИО2 должных выводов для себя не сделал, на путь исправления на встал, в связи с чем суд правомерно назначил наказание по правилам ст. 70 УК РФ.

Доводы апелляционных жалоб осуждённого о необходимости допроса свидетеля Свидетель №1 и об отсутствии пояснений потерпевшей о том, что ущерб для неё является незначительным, являются несостоятельными, поскольку согласно протоколу судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 161-оборот) на вопрос председательствующего Льгов М.В пояснил, что свидетель в судебном заседании не нужен, поскольку вину он признаёт в полном объёме. В этом же судебном заседании потерпевшая пояснила, что ущерб в 20 000 рублей является для неё значительным. 

Исходя из материалов дела осуждённому ФИО2 разъяснено право на подачу заявления об ознакомлении с протоколами судебных заседаний и принесение замечаний, однако материалы уголовного дела таковых не содержат. 

Довод апелляционной жалобы осуждённого о его фактическом задержании ДД.ММ.ГГГГ, а не ДД.ММ.ГГГГ, является несостоятельным, поскольку не подтверждается материалами дела. Согласно протоколу задержания подозреваемого (л.д. 34 т. 1) и сообщению о задержании подозреваемого (л.д. 36 т. 1) ФИО2 был задержан именно ДД.ММ.ГГГГ.

Доводы осуждённого о том, что суд не предоставил потерпевшей право выступить после прений сторон с репликой, суд апелляционной инстанции не находит убедительными, поскольку из протокола судебного заседания усматривается, что в подготовительной части судебного заседания сторонам были разъяснены положения уголовно - процессуального закона. Председательствующий предоставил сторонам право выступить в судебных прениях, разъяснил им положения ст. 292 УПК РФ стороны своё право реализовали, не воспользовавшись правом реплики.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осуждённого предусмотренных законом оснований для отвода судьи Федосенко В.А. не имелось.

То обстоятельство, что приговором суда под председательством Федосенко В.А. от 24.04. 2019 года ФИО2 был ранее осуждён за тайное хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину, не влияет на объективность и законность приговора, постановленного по настоящему уголовному делу, поскольку предыдущее участие в вынесении по делу решений не касающимся предмета предстоящего судебного разбирательства, не препятствует новому рассмотрению дела тем же самым судьёй. 

Доводы апелляционной жалобы осуждённого о том, что не было принято внимание, что он состоял на учёте в центре занятости населения несостоятельны, так суд первой инстанции указал во вводной части приговора и учёл в качестве данных о личности осуждённого то обстоятельство, что ФИО2 состоял в качестве безработного на учёте в центре занятости населения. 

В качестве смягчающих наказание обстоятельств при назначении наказания осуждённому ФИО2 суд первой инстанции, вопреки доводам осуждённого, в полной мере учёл признание вины в совершении им противоправных действий в отношении потерпевшей, раскаяние в содеянном, наличие заболеваний, то, что на учете у нарколога и психиатра он не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, состоит на учете в ЦЗН 

<

адрес>. 

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения правил ст. 64 УК РФ, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, не имеется. 

Отягчающим наказание обстоятельством судом обоснованно признан рецидив преступлений. 

При назначении наказания осуждённому, суд первой инстанции в полной мере выполнил требования ст.ст. 6, 60 УК РФ, обоснованно придя к выводу о невозможности назначения ФИО2 иного наказания, нежели лишение свободы, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности осуждённого, влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Оснований для применения правил ч. 3 ст. 68 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, с чем согласен и суд апелляционной инстанции, считающий доводы апелляционной жалобы осуждённого в этой части несостоятельными.

Суд пришёл к выводу о возможности не назначать дополнительное наказание, предусмотренное санкциями ч. 2 ст. 160 УК РФ.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении и в одной из апелляционных жалоб ФИО2, в нарушение требований п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ суд в резолютивной части приговора не указал на зачет времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, которое полежало зачету в срок отбывания наказания, поскольку окончательное наказание назначалось по ст. 70 УК РФ с приговором от ДД.ММ.ГГГГ. 

Согласно материалам уголовного дела ФИО2 до вынесения приговора от ДД.ММ.ГГГГ содержался под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор изменить, зачесть в срок наказания время содержания ФИО2 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Доводы апелляционной жалобы осуждённого ФИО2 о незаконности постановления Кузнецкого районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ о взыскании с осуждённого оплаты вознаграждения адвоката, выполняющего работу по назначению суда, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

В соответствии с ч. 5 ст. 50 УПК РФ в случае, если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя, суда, расходы на оплату его труда компенсируются за счёт средств федерального бюджета.

Согласно ч.ч. 1,4 ст. 132 УПК РФ, процессуальные издержки взыскиваются с осуждённых или возмещаются за счёт средств федерального бюджета.

Как следует из материалов дела защиту интересов ФИО2 на предварительном следствии осуществляла адвокат ФИО6, защиту в суде осуществлял адвокат по назначению ФИО7

Согласно протоколу судебного заседания (л.д. 177 т. 1) ФИО2 не возражал против взыскания с него процессуальных издержек, является трудоспособным, инвалидности не имеет. 

В связи с чем с осуждённого обоснованно взысканы процессуальные издержки по выплате вознаграждения адвокатам ФИО7 и ФИО6

Таким образом, оснований для отмены или изменения обжалуемого постановления, в том числе, по доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь ст.ст.389.18, 389.20, п.2 ч.1 ст.389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Кузнецкого районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Льгова ФИО14 изменить.

Зачесть в срок наказания время содержания ФИО2 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы осуждённого удовлетворить частично.

Постановление Кузнецкого районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ о взыскании процессуальных издержек с осуждённого Льгова ФИО15 оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы осуждённого – без удовлетворения. 

Судья С.В. Саянов