Председательствующий по делу Дело №

судья Намнанова А.Г.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Чита 28 июня 2023 года

Забайкальский краевой суд в составе:

председательствующего Жукова А.В.,

при секретаре судебного заседания Гаряшиной Е.А.,

с участием прокурора отдела

прокуратуры 

<

адрес> Карчевской О.В.,

защитника Лютова В.А.,

осужденного ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного ФИО1 и апелляционное представление прокурора 

<

адрес> Устьянцева А.Н. на приговор 

<

данные изъяты> районного суда 

<

адрес> от 

<

Дата>, которым

ФИО1, родившийся 

<

Дата> в 

<

адрес>, гражданин РФ, судимый:

- 

<

Дата> 

<

данные изъяты> районным судом 

<

адрес> по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору 

<

данные изъяты> районного суда 

<

адрес> от 

<

Дата>, и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по указанному приговору окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок назначенного наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания ФИО1 зачтено время содержания под стражей в период с 

<

Дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешена судьба вещественного доказательства,

выслушав осужденного ФИО1 и адвоката Лютова В.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших о смягчении назначенного наказания без его реального отбывания осужденным, прокурора Карчевскую О.В. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Согласно приговору преступление совершено в период времени с 20:10 часов до 21:50 часа 

<

Дата> в окрестностях 

<

адрес> и в самом 

<

адрес> при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления признал в полном объеме, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, в связи с чем были оглашены его показания на стадии дознания.

В апелляционном представлении прокурор 

<

адрес> Устьянцев А.Н., не оспаривая фактических обстоятельств дела и доказанность вины осужденного, полагает приговор подлежащим изменению в сторону улучшения его положения в связи с неправильным применением уголовного закона. Приводя положения п. 30 Постановления Пленума ВС РФ № 58 от 22 декабря 2015 года, указывает об установлении как в ходе дознания, так и судебного следствия дачи ФИО1 показаний, изобличающих его в совершении преступления. Так, ФИО1 указал место приобретения наркотического средства, где срезал верхушечные части конопли, время и способ его совершения, ранее не известные правоохранительным органам, которые имели значение для раскрытия и расследования преступления. Свои показания ФИО1 подтвердил в ходе проверки их на месте. При таких обстоятельствах в его действиях имелось активное способствование расследованию преступления, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, но данное обстоятельство судом учтено не было.

Просит приговор изменить: на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления; снизить срок наказания ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ на 1 месяц, до 11 месяцев лишения свободы; на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору от 

<

Дата> и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначить 3 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 не согласился с приговором по причине его чрезмерной суровости. Указывает о своей добровольной явке с повинной после совершения преступления, а также о даче в ходе дознания стабильных и правдивых показаний, подтвержденных им при проверке на месте. Отмечает, что его показания согласуются с другими доказательствами по делу, в том числе с показаниями свидетелей, протоколами осмотра места происшествия, обследования помещений, осмотра предметов, заключением эксперта. Производству по делу он не препятствовал, не пытался уйти от ответственности, напротив, признал вину в полном объеме и раскаялся в содеянном. На момент совершения инкриминируемого преступления он не был судим, поскольку приговор 

<

данные изъяты> районного суда от 

<

Дата> в законную силу не вступил, реальное наказание в виде лишения свободы по нему им не отбывалось, совершил преступление небольшой тяжести, рецидив преступлений отсутствует. Кроме того, обращает внимание на наличие у него постоянного места жительства, удовлетворительных характеристик с места жительства, активное участие в общественной жизни села, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также семейное положение, наличие на его иждивении пятерых малолетних детей. Назначенное реальное наказание в виде лишения свободы значительным образом повлияет на условия жизни его семьи и материальное положение, поскольку супруга не трудоустроена, а он является единственным кормильцем семьи, что в должной степени не было принято во внимание при назначении судом наказания. Просит приговор изменить, назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы, применить положения ст. 73 УК РФ, приговор от 

<

Дата> оставить на самостоятельное исполнение. Обязуется соблюдать возлагаемые при условном осуждении обязанности.

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный ФИО1 полагает, что приговор постановлен незаконным составом суда в нарушение требований законодательства, поскольку судьей НАГ ранее он осуждался за аналогичное преступление, поэтому у судьи сформировалось к нему предвзятое отношение. Кроме того, обращает внимание, что наркотическое средство им выдано добровольно, что подтверждается протоколами допросов свидетелей ЖВА. и КЛВ., а также иными материалами дела. В связи с добровольной выдачей каннабиса он не подлежит уголовному преследованию. Обращает внимание, что по приговору от 

<

Дата> судом также не была учтена добровольная выдача им наркотического средства, ввиду чего имеется необходимость в истребовании данного приговора и материалов этого уголовного дела. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение иным составом суда.

В возражениях на доводы апелляционных жалоб прокурор 

<

адрес> Устьянцев полагает их необоснованными и не подлежащими удовлетворению, а приговор суда в части невозможности применения положений ст. 73 УК РФ – законным и обоснованным.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, а также возражения на них, суд апелляционной инстанции приходит к следующему:

Виновность ФИО1 в совершении преступления нашла свое подтверждение в исследованных в судебном заседании доказательствах, которым судом дана полная, объективная и всесторонняя оценка.

Так, помимо его собственных показаний, в которых он подтверждает факт приобретения на территории бывшей фермы наркотического средства в виде листьев и верхушечных частей дикорастущей конопли и его последующее хранение в целях личного употребления в печи своей бани, его виновность объективно подтверждается другими доказательствами – актом обследования помещений, протоколами осмотров места происшествия, проверки показаний ФИО1 на месте, заключением химической экспертизы, проведенной в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ № 1002 от 01 октября 2012 года «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей ст.ст.228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ».

Подтверждением факта совершения ФИО1 преступления являются также показания свидетеля ЖДА., являющегося оперуполномоченным, который в ходе проведения ОРМ предложил ему добровольно выдать запрещенные к хранению предметы, в частности наркотики, на что ФИО1 выдал хранившееся у него в печи бани наркотическое средство, и показания присутствовавших при этом представителей общественности – свидетелей КЛВ. и ЖВА.

Все эти доказательства были получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона и получили правильную оценку в приговоре.

Правильность квалификации действий ФИО1 в апелляционном порядке не обжалуется, оснований не согласиться с ней суд апелляционной инстанции не находит.

Каких-либо сомнений во вменяемости осуждённого не имеется.

Вопреки доводам осужденного о добровольной выдаче наркотического средства по смыслу закона и в соответствии с разъяснениями, изложенными в абз. 4 п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», при задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, выдача таких средств, веществ или растений по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к ст. 228 УК РФ.

Оснований для освобождения ФИО1 от уголовной ответственности в связи с добровольной выдачей им наркотических средств не имеется, поскольку установлено, что наркотическое средство было изъято у него сотрудниками полиции в связи с имеющейся информацией о его причастности к незаконному обороту наркотических средств, и в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия для проверки этой информации. Реальной возможности продолжения хранения наркотического средства у ФИО1 в таких обстоятельствах не имелось, что подтверждал и он сам в ходе дачи показаний, поясняя, что выдал коноплю потому, что понял, что сотрудники полиции ее и так обнаружат.

Приговор 

<

данные изъяты> районного суда от 

<

Дата> в апелляционном порядке обжалован не был и вступил в законную силу, в связи с чем не может быть проверен в рамках настоящего апелляционного производства.

При назначении наказания ФИО1 судом в соответствии со ст. 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности содеянного, его личность, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом признаны наличие малолетних детей (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ), явка с повинной (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ), а в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ – полное признание вины, раскаяние в содеянном и состояние здоровья.

Вместе с тем, с выводами суда об отсутствии оснований для учета в качестве смягчающего наказание обстоятельства активного способствования раскрытию и расследованию преступления суд апелляционной инстанции согласиться не может.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного пунктом «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления.

Исходя из представленных им сведений, ФИО1 обвинялся и был осужден не только за незаконное хранение наркотического средства, что было зафиксировано в ходе проведения ОРМ, но и за их незаконное приобретение, о месте, времени и фактических обстоятельствах которого сотрудникам правоохранительных органов стало известно только от него самого.

Диспозиция ст. 228 УК РФ предполагает, что противоправные действия лица по приобретению и последующему за ним хранению предмета преступления исходя из единой направленности умысла не могут квалифицироваться отдельными составами преступления. В то же время по отдельности как незаконное приобретение, так и незаконное хранение наркотических средств, являясь самостоятельными способами совершения такого преступления, при невозможности установить обстоятельства одного из них квалифицировались бы каждый также по ст. 228 УК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 не только сообщил время, место и способ приобретения наркотического средства, но и указал его в ходе проверки показаний на месте, то есть сообщил правоохранительным органам обстоятельства, имеющие значение для раскрытия и расследования преступления.

При таких обстоятельствах, соглашаясь с доводами прокурора, суд апелляционной инстанции считает необходимым в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать активное способствование раскрытию и расследованию преступления смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством, что влечет снижение назначенного ему наказания.

В свою очередь иных смягчающих наказание обстоятельств суд апелляционной инстанции не усматривает и обращает внимание, что при назначении ФИО1 наказания суду были известны и учтены все сведения о его личности и семейном положении, на которые он обращает внимание в своей жалобе, и повторному учету эти сведения не подлежат.

К производным от этих сведений относятся сообщенные в апелляционной жалобе сведения о затруднительном положении семьи осужденного, а потому, по мнению суда апелляционной инстанции, эти сведения не могут быть дополнительно признаны смягчающими наказание обстоятельствами в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ.

О возможных неблагоприятных для своей семьи последствиях преступления Щетинин мог и должен был думать до его совершения. Правом на совершение преступлений семейное положение не наделяет и безусловным основанием для проявления к виновному лицу существенного снисхождения при назначении наказания не является.

Выводы суда о назначении ФИО1 наказания именно в виде лишения свободы, несмотря на наличие в санкции ч. 1 ст. 228 УК РФ других видов наказания, суд апелляционной инстанции находит убедительными и основанными как на данных о личности осужденного, так и фактических обстоятельств совершенного преступления.

Наличие смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствие отягчающих предопределило применение при назначении наказания положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, о чем правильно указано судом.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с убедительно мотивированными выводами суда о невозможности сохранения ФИО1 условного осуждения по предыдущему приговору, его отмене в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ, и назначении окончательного наказания с применением правил ст. 70 УК РФ. Суд обоснованно отметил, что ФИО1 с 2019 года состоит на учете у врача-нарколога в связи с употреблением каннабиноидов, совершил преступление по настоящему уголовному делу на следующий день после его осуждения за однородное тяжкое преступление против здоровья населения и общественной нравственности, что свидетельствует о его склонности к совершению таких преступлений, отсутствии стремления к изменению образа жизни, и, как следствие, невозможности исправления при условном осуждении, шанс доказать которое ему был предоставлен.

Вопреки доводам апелляционной жалобы то обстоятельство, что на момент совершения преступления предыдущий приговор не вступил в законную силу, не препятствовало суду принять такое решение, о чем в приговоре имеется аргументированное указание со ссылкой на уголовный закон (ч. 3 ст. 73 и ч. 6 ст. 74 УК РФ).

Вид исправительного учреждения, в котором ФИО1 надлежит отбывать лишение свободы, суд, исходя из назначения наказания по совокупности приговоров и положений п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, назначил правильно. Зачет периода содержания ФИО1 под стражей до вступления приговора в законную силу обоснованно произведен в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Судьба вещественного доказательства приговором также определена правильно, в соответствии с требованиями п. 2 ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

Довод осужденного о незаконном рассмотрении настоящего дела судьей НАГ. является несостоятельным. Вынесение ему данным судьей ранее приговора по ч. 2 ст. 228 УК РФ не делало невозможным ее участие в том же качестве по настоящему уголовному делу, поскольку фактические обстоятельства совершенных им преступлений по данным делам являются разными, в связи с чем от судьи не требовалось повторной оценки ранее установленных им обстоятельств по другому уголовному делу. Предусмотренных ст.ст. 61 и 63 УПК РФ оснований, по которым судья Намнанова не могла рассматривать по существу уголовное дело в отношении ФИО1, суд апелляционной инстанции не усматривает. При этом, как видно из протокола судебного заседания, при разъяснении участникам процесса права заявить отвод, таковых от ФИО1 никому, в том числе председательствующему, не поступило.

Иных нарушений уголовного закона, а также существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы служить основанием для отмены или изменения приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор 

<

данные изъяты> районного суда 

<

адрес> от 

<

Дата> в отношении ФИО1 изменить.

Признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления и снизить назначенное ему за данное преступление наказание до 10 месяцев лишения свободы.

Назначить ФИО1 окончательное наказание по совокупности приговоров на основании ч. 1 ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору 

<

данные изъяты> районного суда 

<

адрес> от 

<

Дата> в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 4 (четыре) месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора 

<

адрес> Устьянцева А.Н. удовлетворить, апелляционные жалобы осужденного оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции (

<

адрес>), через суд, постановивший приговор.

Кассационная жалоба (представление) подаются в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Лицо, подавшее кассационную жалобу (представление) вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чем необходимо указать в кассационной жалобе (представлении).

В случае пропуска срока обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба (представление) на приговор подаются непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий: А.В. Жуков