Мировой судья Гусева О.М.

Судья апелляционной инстанции Марочкин Н.Г.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА САМАРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

от 09 августа 2018 года № 44у - 225/2018

Президиум Самарского областного суда в составе:

председательствующего: Дроздовой Л.П. 

членов президиума: Кудинова В.В., Бондаревой Л.М., Горбуль Н.А., Подольской А.А., Моргачевой Н.Н.

при секретаре Родионовой А.И. 

с участием заместителя прокурора Самарской области Павлова А.Б.

рассмотрел материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного ФИО2 на приговор мирового судьи судебного участка №112 Центрального судебного района г.Тольятти Самарской области от 05 марта 2018 года и апелляционное постановление судьи Центрального судебного района г.Тольятти Самарской области от 24 апреля 2018 года и приговор Центрального районного суда г.Тольятти Самарской области от 16 октября 2015 года.

По приговору мирового судьи судебного участка №112 Центрального судебного района г.Тольятти Самарской области от 05 марта 2018 года, ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, 

<

данные изъяты>, ранее судимый:

26.02.2003 года Центральным районным судом г.Тольятти Самарской области по ч.1 ст.158, ч.1 ст.105 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ (с учетом постановления Автозаводского районного суда г.Тольятти Самарской области от 14.04.2004 года и постановления президиума Самарского областного суда от 03.08.2007 года) к 11 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; на основании постановления Центрального районного суда г.Тольятти Самарской области от 12.08.2010 года освобожден 23.08.2010 условно-досрочно на неотбытый срок 3 года 9 месяцев 15 дней;

16.10.2015 года Центральным районным судом г.Тольятти Самарской области по ч.1 ст.161 УК РФ (по двум эпизодам), ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком в два года; постановлениями Ноябрьского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 09.12.2016 года и от 31.03.2017 года испытательный срок продлен на 2 и 3 месяца соответственно;

осужденный 01.12.2017 года Центральным районным судом г.Тольятти Самарской области по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ с применением ст.73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком в два года, -

осужден по ч.1 ст.159 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Центрального районного суда г.Тольятти Самарской области от 16.10.2015 года.

На основании ч.1 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 16.10.2015 года и окончательно к отбытию ФИО2 назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. Мера пресечения ФИО2 изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Наказание, назначенное приговором Центрального районного суда г.Тольятти Самарской области от 01.12.2017 года, постановлено исполнять самостоятельно.

Апелляционным постановлением Центрального районного суда г.Тольятти Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Приговором Центрального районного суда г.Тольятти Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст.161 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы за каждое, на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено 2 года лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, с обязанностями не менять без уведомления специализированного государственного органа постоянного места жительства и периодически являться в указанный орган для регистрации, находиться по месту жительства в период с 22 часов до 06 часов утра следующего дня, кроме случаев, связанных с работой, не посещать бары, рестораны и иные питейные заведения.

В апелляционном порядке данный приговор не пересматривался.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1, выражая несогласие с приговором от 05.03.2018 года в части назначенного наказания, в обоснование своих доводов ссылается на то, что судом по приговору от 16.10.2015 года ему «был назначен надзор» на срок до 09.12.2016 года, возложенные судом обязанности по которому он исполнял, однако Ноябрьским районным судом Ямало-Ненецкого округа ему необоснованно продлен испытательный срок на пять месяцев, в результате чего при назначении ему наказания по последнему приговору, необоснованно, по его мнению, было отменено условное осуждение по приговору от 16.10.2015 года и назначенное по нему наказание присоединено к наказанию по приговору от 05.03.2018 года, таким образом, срок его наказания увеличился на полтора года. Указывает, что женат, имеет двоих несовершеннолетних детей на иждивении, один из которых с рождения страдает тяжелыми заболеваниями, бабушка престарелая, мать больна онкологическим заболеванием, дедушка умер, однако это не было учтено в приговоре, как и то, что ущерб потерпевшим возвращен, и они не имеют к нему претензий. Кроме того, обращает внимание, что в материалах дела отсутствует явка с повинной, хотя следователь заверял, что она оформлена. Считает, что судом его показания должны быть расценены как явка с повинной. Полагает, что мировой судья предвзято отнесся к нему при рассмотрении дела, не обсудил вопрос о примирении с потерпевшим. Судья апелляционной инстанции необоснованно указал, что если применена ч.1 ст.61 УК РФ, ч.2 этой статьи не может быть применена. Просит снизить наказание по приговору от 05.08.2018 года за преступление, предусмотренное ч.1 ст.159 УК РФ, применить положения ч.3 ст.68 УК РФ, в части назначения наказания по совокупности приговоров, просит учесть, что он по приговору от 16.09.2015 года отмечался в УИИ, режим не нарушал, просит пересмотреть срок наказания, назначенный по ч.1 ст.161 УК РФ по данному приговору, и снизить наказание, назначенное путем частичного сложения до минимального размера с учетом всех смягчающих обстоятельств, положений ч.3 ст.68 УК РФ. В случае оставления приговора от 05.03.2018 года без изменения, просит рассмотреть вопрос в порядке ст.80 УК РФ, перевести его в колонию-поселение.

Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Абдуллиной Р.Р., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы и вынесения постановления о передаче дела вместе с кассационной жалобой для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступления осужденного ФИО2, поддержавшего доводы жалобы, заместителя прокурора Самарской области Павлова А.Б. о частичном удовлетворении жалобы осужденного и изменении приговора мирового судьи судебного участка №112 Центрального судебного района г.Тольятти Самарской области от 05.03.2018 года и апелляционного постановления Центрального районного суда г.Тольятти Самарской области от 24.04.2018 года в отношении ФИО2, президиум 

установил:

По приговору мирового судьи судебного участка №112 Центрального судебного района г.Тольятти Самарской области от 05 марта 2018 года ФИО1 признан виновным в совершении мошенничества, то есть, хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в г.Тольятти Самарской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Действия осужденного квалифицированы по ч.1 ст.159 УК РФ.

По приговору Центрального районного суда г.Тольятти Самарской области от 16 октября 2015 года ФИО1 осужден за совершение двух грабежей, то есть, открытых хищений чужого имущества, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Действия ФИО2 по каждому эпизоду квалифицированы по ч.1 ст.161 УК РФ.

Приговоры от 05.03.2018 года и от 16.10.2015 года по ходатайству ФИО2 постановлены в особом порядке.

Постановляя приговоры в таком порядке, суд убедился, что подсудимый полностью признает вину и согласен с предъявленным обвинением, осознает последствия заявленного ходатайства, оно заявлено в присутствии защитника и после консультации с ним, а обвинение, с которым согласился ФИО2, обоснованно и подтверждается собранными по делу доказательствами. Государственный обвинитель, потерпевшие, не возражали против принятия судебных решений в особом порядке.

Квалификация действий осужденного по приговору от 05.03.2018 года - по ч.1 ст.159 УК РФ, по приговору от 16.10.2015 года – по ч.1 ст.161 УК РФ по обоим эпизодам, является правильной и в жалобе не оспаривается.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно положениям ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Определяя вид и размер назначаемого ФИО2 наказания по приговору от 16.10.2015 года, суд, в соответствии с указанными требованиями закона, учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, который вину признал полностью, в содеянном раскаялся, на учетах в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит, положительно характеризуется по месту жительства, мнение потерпевших, которые не настаивали на строгом для него наказании, то обстоятельство, что ущерб им возмещен путем возвращения похищенного.

Смягчающими наказание обстоятельствами суд признал явки с повинной, активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступлений.

Отягчающим наказание обстоятельством суд признал рецидив преступлений, что исключало применение положений ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ.

Оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ судом не установлено.

Судом обсуждался вопрос о применении иных, более мягких, чем лишение свободы, видов наказаний, оснований для чего с учетом обстоятельств совершенных преступлений и данных о личности осужденного обоснованно не усмотрено.

Вместе с тем, суд счел возможным назначить ФИО2 наказание по данному приговору с применением положений ст.73 УК РФ в виде условного осуждения к лишению свободы.

Определяя конкретный вид и размер наказания, суд учитывал пределы, установленные ч.2 ст.68, ч.7 ст.316 УПК РФ, срок назначенного в виде лишения свободы не превышает указанных пределов.

Назначенное ФИО2 по данному приговору наказание соответствует положениям ст.ст.6, 60 УК РФ, чрезмерно суровым, несправедливым, не является.

Оснований для отмены или изменения данного приговора, смягчения назначенного осужденному наказания, вопреки доводам осужденного, президиум не усматривает.

Доводы ФИО2 относительно необоснованного продления назначенного по этому приговору испытательного срока Ноябрьским городским судом Ямало-Ненецкого автономного округа не могут быть приняты во внимание, как не относящиеся к территориальной компетенции президиума Самарского областного суда.

Вместе с тем, президиумом установлены основания для изменения приговора мирового судьи судебного участка №112 Центрального судебного района г.Тольятти Самарской области от 05 марта 2018 года в связи с допущенными при назначении ФИО2 наказания нарушениями уголовного закона.

При назначении осужденному наказания по указанному приговору суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности ФИО2, который ранее судим, преступление совершил в период условного осуждения по приговору Центрального районного суда Самарской области от 16.10.2015 года, испытательный срок по которому дважды продлевался, что подтверждается вступившими в законную силу судебными постановлениями, на учетах в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, имеет хроническое заболевание гепатит «С», сожительствует с женщиной, имеющей двоих несовершеннолетних детей, один из которых болен, оказывает им материальную поддержку, неофициально работает.

Отягчающим наказание осужденному обстоятельством суд признал рецидив преступлений.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел признание ФИО2 своей вины в совершенном преступлении.

Признание в качестве смягчающих наказание обстоятельств состояние здоровья осужденного либо его родственников, сведений о которых к тому же суду не было представлено, не относится к обстоятельствам, подлежащим учету в соответствии с ч.1 ст.61 УК РФ. Оснований для признания состояния здоровья ФИО2 в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ в качестве иного смягчающего наказание обстоятельства суд не усмотрел. Вместе с тем, имеющееся у осужденного заболевание учитывалось судом при назначении ему наказания.

Иных смягчающих наказание обстоятельств суд не установил. 

Оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ судом не установлено, с учетом характера, степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, не усматривает подобных оснований и президиум.

Вид исправительного учреждения осужденному – исправительная колония строгого режима, назначен правильно.

Между тем, суд не учел, что в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ (в ред. Федерального закона от 29.06.2009 №141-ФЗ) к обязательным смягчающим наказание обстоятельствам относится активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления.

Согласно разъяснений, приведенных в п.30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 №58 (ред. от 29.11.2016) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного пунктом «и» части 1 статьи 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, гражданский иск по делу не заявлен. При этом суд, разрешая судьбу вещественных доказательств, постановил считать возвращенным потерпевшему золотое кольцо, за хищение которого осужден ФИО1

Согласно материалов дела, на момент задержания осужденного ДД.ММ.ГГГГ, место нахождения похищенного имущества, в том числе, в результате проведенных ДД.ММ.ГГГГ проверок в ломбардах, включая ломбард «Старый город», расположенный на 

<

адрес>, обнаружено не было (т.1 л.д.86-87).

Вместе с тем, ФИО1 при опросе непосредственно после задержания указал, что похищенное золотое кольцо заложил в ломбард «Старый город», расположенный по адресу: 

<

адрес>, и подтвердил эти обстоятельства в присутствии защитника в ходе допроса в качестве подозреваемого (т.1 л.д.112, 120-121), где оно и было обнаружено и изъято в ходе последующего обыска, а затем возвращено представителю потерпевшего (т.1 л.д. 153-156, 158).

Указанные действия осужденного не подпадают под признаки явки с повинной при отсутствии добровольности в том смысле, какое придается этому обстоятельству в ст.142 УПК РФ.

Вместе с тем, учитывая, что ФИО1 после задержания сообщил сотрудникам правоохранительных органов сведения о месте нахождения похищенного имущества, которые им не были неизвестны, и эти его действия способствовали обнаружению и возвращению потерпевшему похищенного имущества, по смыслу закона и вышеуказанных разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, эти действия подпадают под признаки активного способствования раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого преступным путем, что не было учтено судом при назначении осужденному наказания и не признано смягчающим обстоятельством.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы жалобы адвоката Яковлева В.В., приведенные в защиту осужденного ФИО2, в которой ставился вопрос о признании смягчающим обстоятельством явки с повинной осужденного, поскольку он признал свою вину и в показаниях в качестве подозреваемого подробно рассказал о совершенном преступлении, указал, что «суд обоснованно не признал смягчающим наказание обстоятельством возмещение ущерба, так как похищенное золотое кольцо было изъято в ходе выемки в комиссионном магазине органами дознания, равно и то, что явки с повинной в материалах дела не имеется».

При этом, ни суд первой инстанции, ни суд апелляционной инстанции не исследовали вопрос об источнике осведомленности сотрудников полиции о месте нахождения похищенного кольца, обстоятельств его обнаружения, изъятия и возвращения потерпевшему.

При таких обстоятельствах, справедливость назначенного судом ФИО2 наказания вызывает сомнение. Несправедливость назначенного наказания относится к существенным нарушениям уголовного закона, влекущим отмену или изменение судебного решения. 

Президиум в связи с этим считает необходимым приговор мирового судьи судебного участка №112 Центрального судебного района г.Тольятти Самарской области от 05 марта 2018 года и апелляционное постановление Центрального районного суда г.Тольятти Самарской области от 24 апреля 2018 года изменить, признать смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, способствование розыску имущества, добытого преступным путем, снизив назначенное ФИО2 наказание за преступление, предусмотренное ч.1 ст.159 УК РФ, а также назначенное на основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров.

При этом положения ч.1 ст.62 УК РФ применены быть не могут, поскольку в действиях осужденного установлено отягчающее наказание обстоятельство.

Кроме того, описательно-мотивировочная часть апелляционного постановления противоречит его резолютивной части. Так, судья, рассмотрев доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы адвоката в части признания судом наличия в действиях осужденного «простого рецидива», что не предусмотрено уголовным законом, пришел к выводу о необходимости уточнения приговора в этой части путем исключения слова «простой». Однако в резолютивной части постановления указанного изменения в приговор внесено не было, суд постановил оставить приговор в отношении ФИО2 без изменения, а апелляционные представление и жалобу – без удовлетворения, что повлекло неопределенность судебного решения. В связи с чем апелляционное постановление подлежит изменению путем указания в резолютивной части приговора, что апелляционное представление государственного обвинителя подлежит удовлетворению, апелляционная жалоба адвоката – частичному удовлетворению, а в описательно-мотивировочной части указанием на наличие отягчающего наказание осужденному обстоятельства – рецидива преступления.

Оснований для прекращения уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим, вопреки доводам осужденного, не имеется, поскольку в соответствии со ст.76 УК РФ освобождение от уголовной ответственности по данному основанию возможно при совершении лицом впервые преступлений небольшой или средней тяжести, тогда как ФИО1 к таким лицам не относится.

Вопрос о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания в соответствии со ст.80 УК РФ, изменении вида исправительного учреждения на колонию-поселение, о чем ставится вопрос в кассационной жалобе, разрешается в ином судебном порядке, установленном ч.3 ст.396 УПК РФ, судом первой инстанции по месту нахождения учреждения, исполняющего наказание, в котором осужденный отбывает наказание в соответствии со ст.81 УИК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, президиум

постановил:

Кассационную жалобу осужденного ФИО2 удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка №112 Центрального судебного района г.Тольятти Самарской области от 05 марта 2018 года и апелляционное постановление Центрального районного суда г.Тольятти Самарской области от 24 апреля 2018 года изменить:

признать смягчающим обстоятельством, предусмотренным п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, активное способствование осужденного раскрытию и расследованию преступления, способствование розыску имущества, добытого преступным путем;

снизить назначенное ФИО2 по ч.1 ст.159 УК РФ наказание до 10 месяцев лишения свободы. На основании ч.1 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров назначить ФИО2 2 года 4 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

уточнить описательно-мотивировочную часть апелляционного постановления о наличии отягчающего наказание ФИО2 обстоятельства - рецидива преступления, в резолютивной части указать на удовлетворение апелляционного представления и частичное удовлетворение апелляционной жалобы адвоката Яковлева В.В.

В остальной части приговор мирового судьи судебного участка №112 Центрального судебного района г.Тольятти Самарской области от 05 марта 2018 года, апелляционное постановление Центрального районного суда г.Тольятти Самарской области от 24 апреля 2018 года в отношении ФИО2, оставить без изменений.

Приговор Центрального районного суда г.Тольятти Самарской области от 16 октября 2015 года в отношении него же оставить без изменения.

Председательствующий Л.П. Дроздова