Мировой судья Ковылина О.В. №44у-116/2018

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

12 сентября 2018 года г.Волгоград 

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Подкопаева Н.Н.,

членов президиума: Клочкова А.В., Поволоцкой И.А., Юткиной С.М., Соловьевой Н.А.,

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Ерешкина Н.И.,

осужденного ФИО3, участвующего с использованием систем видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката Антонова В.П., представившего удостоверение № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ;

при секретаре Луковой Д.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Линевой С.В. на приговор мирового судьи судебного участка №45 Волгоградской области от 06 марта 2018 года, постановление мирового судьи судебного участка №130 Волгоградской области – и.о. мирового судьи судебного участка №45 Волгоградской области от 06 апреля 2018 года и апелляционное постановление Палласовского районного суда Волгоградской области от 11 мая 2018 года. 

Приговором мирового судьи судебного участка №45 Волгоградской области от 06 марта 2018 года 

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, имеющий 

<

.......> детей, судимый:

- 25 мая 2016 года приговором мирового судьи судебного участка №44 Волгоградской области по ст.2641 УК РФ к 230 часам обязательных работ, с лишением права заниматься определенной деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года 6 месяцев;

- 22 июля 2016 года приговором мирового судьи судебного участка №44 Волгоградской области по ст.2641 УК РФ к 360 часам обязательных работ, с лишением права заниматься определенной деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 3 года. 10 января 2017 года постановлением мирового судьи судебного участка №44 Волгоградской области не отбытое наказание по приговору от 22 июля 2016 года в виде обязательных работ заменено на 17 дней лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, освобожден по отбытии срока наказания 26 января 2017 года;

- 13 сентября 2017 года приговором мирового судьи судебного участка №130 Волгоградской области по ст.2641 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 8 месяцев, с лишением права заниматься определенной деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 3 года; 

- осужден по ст.2641 УК РФ к 1 году лишения свободы, с лишением права заниматься определенной деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 3 года.

Условное осуждение ФИО3 по приговору мирового судебного участка №130 Волгоградской области от 13 сентября 2017 года в соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ – отменено.

На основании ч.1, 5 ст.70 УК РФ к вновь назначенному наказанию по настоящему приговору частично присоединена неотбытая часть основного и дополнительного наказания по предыдущему приговору, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 1 год 6 месяцев с лишением права заниматься определенной деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 06 марта 2018 года.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке отменена, избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, ФИО3 взят под стражу в зале суда. 

В апелляционном порядке приговор не обжалован.

Постановлением мирового судьи судебного участка №130 Волгоградской области – и.о. мирового судьи судебного участка №45 Волгоградской области от 06 апреля 2018 года – в удовлетворении ходатайства адвоката Линевой С.В. о восстановлении срока для подачи апелляционной жалобы на приговор мирового судьи судебного участка №45 Волгоградской области от 06 марта 2018 года по уголовному делу в отношении ФИО3, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст.2641 УК РФ, - отказано.

Апелляционным постановлением Палласовского района Волгоградской области от 11 мая 2018 года постановление мирового судьи судебного участка №130 Волгоградской области – и.о. мирового судьи судебного участка №45 Волгоградской области от 06 апреля 2018 года оставлено без изменения, апелляционная жалоба адвоката Линевой С.В. – без удовлетворения.

В кассационной жалобе адвокат Линева С.В. просит изменить приговор в части назначенного наказания, применив к осужденному положения ст.73 УК РФ.

Заслушав доклад члена президиума Волгоградского областного суда Свиридовой Ю.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, послужившие основанием для передачи уголовного дела на рассмотрение суда кассационной инстанции, пояснения осужденного ФИО3, его защитника – адвоката Антонова В.П., поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление заместителя прокурора Волгоградской области Ерешкина Н.И., полагавшего кассационную жалобу удовлетворить частично, президиум Волгоградского областного суда

установил:

приговором мирового судьи ФИО3 признан виновным в управлении лицом, находящимся в состоянии опьянения, имеющим судимость за совершение преступления, предусмотренного настоящей статьей.

Преступление совершено 20 ноября 2017 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

20 ноября 2017 года, являясь трижды судимым по ст.2641 УК РФ, находясь в г.Палласовка Волгоградской области, в период с 10 до 11 часов употребил спиртные напитки (пиво), после чего осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, предвидя и желая наступления общественно-опасных последствий, а также зная о противозаконности своих действий, сел за руль автомобиля марки 

<

.......> № 

<

...>, двигаясь по проезжей части улиц г.Палласовка на ул.Октябрьской напротив дома №32, в непосредственной близости от пересечения указанной улицы с ул.Ленина, управляя вышеуказанным автомобилем, около 13 часов 05 минут был остановлен сотрудником ДПС ОМВД России по Палласовскому району Волгоградской области ФИО1 для проверки документов. После чего у ФИО3 были обнаружены признаки алкогольного опьянения (запах алкоголя изо рта), вследствие чего он был отстранен от управления транспортным средством с составлением соответствующего протокола от 20 ноября 2017 года и ему предложено пройти освидетельствование на состояние опьянения на месте, на что ФИО3 ответил отказом. На предложение пройти освидетельствование на состояние опьянения в медицинском учреждении также ответил отказом, что было зафиксировано в протоколе о направлении на медицинское освидетельствование № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ. После чего, на основании ст.24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ФИО3 вынесено постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении, ввиду наличия в его действиях признаков состава преступления, предусмотренного ст.2641 УК РФ.

Приговор постановлен в соответствии с нормами главы 40 УПК РФ (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением), поскольку дознание по данному уголовному делу проводилось в сокращенной форме.

В кассационной жалобе адвокат Линева С.В. в интересах осужденного ФИО3 оспаривает законность приговора, постановлений суда первой и апелляционной инстанции, просит приговор изменить, смягчить назначенное осужденному наказание, применить ст.73 УК РФ, а постановления суда первой и апелляционной инстанций отменить, разрешив вопрос по существу.

В обоснование доводов жалобы указывает на то, что дознание по делу ФИО3 было проведено в сокращенной форме, в связи с чем уголовное дело рассмотрено в особом порядке, а, следовательно, наказание не могло превышать одну вторую часть максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, что с учетом санкции статьи 2641 УК РФ не может превышать одного года лишения свободы. Таким образом, суд назначил ФИО3 максимальное наказание в виде лишения свободы сроком 1 год, тогда как в качестве смягчающих наказание обстоятельств признал: наличие 

<

.......> детей, признание вины и раскаяние в содеянном. Кроме этого, автор кассационной жалобы указывает на нарушение ст.70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров, указывая на то, что на момент вынесения приговора ФИО3 было отбыто по приговору от 06 марта 2018 года – 5 месяцев 22 дня, полагая, что по новому приговору наказание составляет 1 год 8 дней из назначенных 1 года 6 месяцев лишения свободы и таким образом, неотбытая часть наказания составляла 2 месяца 7 дней. Между тем, суд первой инстанции в приговоре от 06 марта 2018 года фактически присоединил к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год, неотбытое наказание в виде 6 месяцев и окончательно назначил 1 год 6 месяцев лишения свободы, чем нарушил требования закона. Ссылаясь на ст.307 УПК РФ и постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре», полагает, что суд не мотивировал назначение для отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, тогда как должна была быть назначена колония-поселение. Указывает о необоснованности учета судимости по приговору от 22 июля 2016 года, которая в силу ст.86 УК РФ является погашенной. Полагает, что указанные обстоятельства являются основанием к смягчению наказания.

Полагает, что ей необоснованно отказано в восстановлении процессуального срока для обжалования приговора в апелляционном порядке, указывая на то, что копию приговора она получила более чем через 5 суток после его провозглашения, в связи с чем подача апелляционной жалобы с пропуском срока была по уважительной причине.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

Приступая к рассмотрению уголовного дела в особом порядке, суд удостоверился в добровольности заявленного ФИО3 ходатайства о проведении особого порядка судебного разбирательства, после консультации с адвокатом. Проверил суд наличие согласия государственного обвинителя на рассмотрение уголовного дела в особом порядке.

Проверил суд и наличие в уголовном деле доказательств, подтверждающих виновность ФИО3 в совершении преступного деяния, иное приводит к прекращению особого порядка судебного разбирательства и рассмотрению уголовного дела в общем порядке уголовного судопроизводства. 

Удостоверился суд и в понимании осужденного ограничений в обжаловании приговора по фактическим обстоятельствам, установленным приговором суда.

Действия ФИО3 квалифицированы по ст.2641 УК РФ, что соответствует описанию преступного деяния, с которым согласился осужденный. 

Приговор соответствует требованиям ч.8 ст.316 УПК РФ, согласно которой в приговоре не приводятся доказательства, которые не исследуются судом при рассмотрении уголовного дела в особом порядке.

Таким образом, оснований для отмены приговора президиум не находит.

Доводы кассационной жалобы о неправильности назначения вида исправительного учреждения, погашении судимости от 22 июля 2016 года являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Мировой судья, назначая ФИО3 исправительную колонию общего режима, мотивировал это тем, что ранее он осуждался к наказанию в виде обязательных работ, которые ему были заменены на основании ч.3 ст.49 УК РФ на лишение свободы (злостное уклонение осужденного от отбывания обязательных работ), с отбыванием наказания в колонии-поселении, что соответствует требованиям п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ, которая предусматривает возможность назначения колонии общего режима при соответствующей мотивации принятого решения, а также соответствует разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года №9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», согласно которым, к ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы относятся: лицо, осуждавшееся к наказанию в виде штрафа, обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы или принудительных работ, которому по основаниям, предусмотренным частью 5 статьи 46, частью 3 статьи 49, частью 4 статьи 50, частью 5 статьи 53 и частью 6 статьи 53.1 УК РФ, эти виды наказания были заменены лишением свободы, которое лицо отбывало в исправительном учреждении. 

Из вводной части приговора усматривается, что ФИО3 был судим 22 июля 2016 года приговором мирового судьи судебного участка №44 Волгоградской области по ст.2641 УК РФ к 360 часам обязательных работ, с лишением права заниматься определенной деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 3 года. 

10 января 2017 года постановлением мирового судьи судебного участка №44 Волгоградской области не отбытое наказание по приговору от 22 июля 2016 года в виде обязательных работ заменено на 17 дней лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, ФИО3 освобожден из мест лишения свободы – ФКУ СИЗО №5 г.Ленинска Волгоградской области по отбытии срока наказания 26 января 2017 года.

Срок погашения судимости за указанное преступление в силу п. «б» ч.3 ст.86 УК РФ – один год после отбытия или исполнения наказания, то есть 26 января 2018 года (26 января 2017 года + 1 год).

Следовательно, на момент совершения преступления по настоящему уголовному делу – 20 ноября 2017 года, судимость от 22 июля 2017 года не была погашена, что и было учтено мировым судьей как при установлении сведений, которые необходимо указывать во вводной части приговора (ст.304 УПК РФ), так и при мотивации вида исправительного учреждения.

Преступление по настоящему уголовному делу ФИО3 совершил в период условного осуждения по приговору мирового судьи судебного участка №130 Волгоградской области от 13 сентября 2017 года по ст.2641 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься определенной деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 3 года, на основании ст.73 УК РФ условно в части основного наказания, с испытательным сроком 8 месяцев. 

Преступление совершено им через непродолжительный промежуток времени, в связи с чем мировой судья посчитал, что ФИО3 не сделал должных выводов для себя, на путь исправления не встал, исправительного воздействия ранее назначенного наказания оказалось недостаточно, поэтому мировой судья пришел к выводу о невозможности сохранения условного осуждения, что в соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ влечет отмену условного осуждения и назначение наказания по правилам ст.70 УК РФ.

Данные обстоятельства исключают возможность применения к ФИО3 положений ст.73 УК РФ, о чем указывается в кассационной жалобе адвокатом.

При этом правила ст.70 УК РФ мировым судьей соблюдены.

В соответствии с ч.4 ст.70 УК РФ – окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору.

По настоящему делу ФИО3 назначено наказание в виде лишения свободы сроком 1 год, по приговору от 13 сентября 2017 года неотбытое наказание составляет 1 год 4 месяца лишения свободы – основное наказание, а не 8 месяцев испытательного срока, как это полагает автор кассационной жалобы, в связи с чем наказание по совокупности приговоров, во всяком случае, должно было быть более 1 года 4 месяцев лишения свободы.

Доводы о незаконности постановлений об отказе в восстановлении срока апелляционного обжалования приговора, в связи с нарушением 5-ти дневного срока выдачи автору жалобы копии приговора являются необоснованными, связаны с неправильным толкованием уголовно-процессуального законодательства.

В соответствии со ст.312 УПК РФ – в течение 5 суток со дня провозглашения приговора его копии вручаются осужденному или оправданному, его защитнику и обвинителю. В тот же срок копии приговора могут быть вручены потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям при наличии ходатайства указанных лиц.

Таким образом, данная норма закона связывает обязанность суда по выдаче копии приговора в 5-ти дневный срок участникам уголовного процесса, каковым автор кассационной жалобы не являлась.

Из материалов уголовного дела усматривается, что защитником ФИО3 в суде первой инстанции являлся адвокат ФИО2

Копия приговора от 06 марта 2018 года была вручена осужденному 06 марта 2018 года, о чем свидетельствует расписка (л.д.160), 07 марта 2018 года копии приговора направлены в прокуратуру Палласовского района и адвокату ФИО2

Заявление от адвоката Линевой С.В. о получении копии приговора от 06 марта 2018 года, с предоставлением ордера от 14 марта 2018 года о полученных от ФИО3 полномочий, поступило в суд 16 марта 2018 года и в этот же день ей выдана копия приговора.

Таким образом, адвокат Линева С.В. не являлась участником процесса, и у суда не входило в обязанность в пятидневный срок после провозглашения приговора предоставлять ей копию приговора, а значит восстанавливать срок для апелляционного обжалования приговора при подаче ею жалобы по истечении срока, установленного уголовно-процессуальным законом для апелляционного обжалования.

Восстановление сроков апелляционного обжалования по заявлениям иных участников судопроизводства после вступления приговоров в законную силу нарушало бы принцип правовой определенности, на котором основана ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, и который в качестве общего правила утверждает неопровержимость окончательного судебного решения, что не лишает этих лиц в силу возложенных на них полномочий обжаловать судебные решения в иной процедуре, в данном случае в кассационном порядке. 

Вместе с тем, президиум полагает необходимым изменить приговор в части назначенного ФИО3 наказания по следующим основаниям.

В соответствии с ч.5 ст.62 УК РФ - Срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, а в случае, указанном в статье 226.9 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, - одну вторую максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ - При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Данные требования уголовного закона в их взаимосвязи выполнены не в должной мере.

При назначении наказания ФИО3, мировой судья учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое в соответствии с ч.2 ст.15 УК РФ относится к категории небольшой тяжести.

Данные о его личности: ранее судим, на учете у врача психиатра и нарколога не состоит, характеризуется по месту жительства посредственно.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств на основании п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ мировой судья признал наличие у ФИО3 четырех малолетних детей, а на основании ч.2 ст.61 УК РФ – признание вины, раскаяние в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание, мировым судьей не установлено.

ФИО3 совершил преступление небольшой тяжести в период условного осуждения по приговору от 13 сентября 2017 года, в связи с чем мировой судья мотивировал необходимость отмены условного осуждения по приговору от 13 сентября 2017 года и назначении ему наказания в виде лишения свободы, с назначением дополнительного наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами.

Мотивирована мировым судьей и невозможность применения ст.64 УК РФ. 

Принимая решение о назначении ФИО3 наказания в виде лишения свободы сроком 1 год, суд применил правила ч.5 ст.62 УК РФ (ч.7 ст.316 УПК РФ), которая предусматривает, что срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, а в случае указанном в статье 2269 УПК РФ, - одну вторую максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Санкция ст.2641 УК РФ предусматривает наиболее строгое основное наказание в виде лишения свободы сроком до 2 лет, с учетом приведенного выше правила, наказание не может превышать 1 года лишения свободы (2 года х 1/2), поскольку по уголовному делу проведено дознание в сокращенной форме.

Таким образом, ФИО3 назначено максимальное наказание, несмотря на то, что в приговоре приведены и иные смягчающие обстоятельства (наличие четырех малолетних детей, признание вины, раскаяние в содеянном).

При таких данных, президиум приходит к выводу о существенном нарушении уголовного закона при назначении наказания ФИО3, повлиявшем на исход дела – назначение ему наказания, поэтому приговор мирового судьи подлежит изменению, наказание ФИО3 - смягчению.

Проверив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, руководствуясь ст.40114, ст.40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу защитника осужденного ФИО3 – адвоката Линевой С.В. удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка №45 Волгоградской области от 06 марта 2018 года в отношении ФИО3 изменить: 

- смягчить назначенное ему по ст.2641 УК РФ основное наказание до 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст.70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору от 13 сентября 2017 года и окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком 1 год 5 месяцев, с лишением права заниматься определенной деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ст.10 УК РФ в соответствии с п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года №186-ФЗ) время с даты заключения ФИО3 под стражу, то есть с 06 марта 2018 года по день вступления приговора в законную силу – 19 марта 2018 года включительно, зачесть в срок лишения свободы из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч.33 ст.72 УК РФ.

В остальном приговор мирового судьи в отношении ФИО3 оставить без изменения.

Постановление мирового судьи судебного участка №130 Волгоградской области – и.о. мирового судьи судебного участка №45 Волгоградской области от 06 апреля 2018 года и апелляционное постановление Палласовского районного суда Волгоградской области от 11 мая 2018 года об отказе в восстановлении срока для подачи апелляционной жалобы оставить без изменения.

Председательствующий подпись Н.Н. Подкопаев

<

.......>

<

.......>